原標(biāo)題：“盜版型”侵犯著作權(quán)罪司法實(shí)務(wù)問題探析——以“人人影視字幕組案”為研究對象
一、案情介紹
本案案號為（2021）滬03刑初101號，公訴機(jī)關(guān)是上海市人民檢察院第三分院，被告人為梁某平。
2018年起，被告人梁某平先后成立公司，指使王某航（另案處理）雇傭萬某軍、徐某、熊某等（均另案處理）作為技術(shù)、運(yùn)營人員，開發(fā)“人人影視字幕組”網(wǎng)站及Android、IOS、Windows、MacOSX、TV等客戶端，由謝某洪（另案處理）等人組織翻譯人員，從境外網(wǎng)站下載未經(jīng)授權(quán)的影視作品，翻譯、 制作、上傳至相關(guān)服務(wù)器，通過所經(jīng)營的“人人影視字幕組”網(wǎng)站及相關(guān)客戶端向用戶提供在線觀看和下載服務(wù)。經(jīng)審計及鑒定，“人人影視字幕組”網(wǎng)站及相關(guān)客戶端內(nèi)共有未授權(quán)影視作品32824部，會員數(shù)量共計約683萬人。
其間，被告人梁某平以接受“捐贈”的名義通過涉案網(wǎng)站及客戶端收取會員費(fèi)；指使謝某翔（另案處理）以廣西某公司的名義，對外招攬廣告并收取廣告費(fèi)用；指使叢某凱（另案處理）對外銷售拷貝有未授權(quán)影視作品的移動硬盤。經(jīng)審計，自2018年1月至案發(fā)，通過上述各渠道，非法經(jīng)營數(shù)額共計人民幣1200余萬元（以下幣種均為人民幣）。
2021年1月6日，被告人梁某平在其位于山東省威海市的居住地被公安人員抓獲歸案，到案后如實(shí)供述了犯罪事實(shí)。
二、審判結(jié)果
一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人梁某平以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行他人作品，屬于有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，其行為已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，依法應(yīng)予懲處。在共同犯罪中，被告人梁某平起主要作用，系主犯，應(yīng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。被告人梁某平到案后如實(shí)供述自己的罪行，系坦白，可以從輕處罰；自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，并預(yù)繳了部分罰金，可以從寬處理。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定，判決：（1）被告人梁某平犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣150萬元。（2）違法所得予以追繳，扣押在案的供犯罪所用的本人財物等予以沒收。
三、法理評析
近年來，利用網(wǎng)絡(luò)傳播盜版影視作品犯罪頻發(fā)，“人人影視字幕組”一案作為受關(guān)注度高的典型案例，從查處到起訴再到審判，充分體現(xiàn)出我國現(xiàn)階段嚴(yán)格保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的立場，和進(jìn)一步加大知識產(chǎn)權(quán)司法刑事保護(hù)的力度，營造法治化、國際化營商環(huán)境的決心。本案中，“字幕組”翻譯字幕行為的性質(zhì)認(rèn)定、行為人主觀方面“以營利為目的”的確定，以及客觀方面“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等問題，系 “盜版型”侵犯著作權(quán)刑事案件中的常見問題。筆者通過結(jié)合本案的案件事實(shí)、證據(jù)等對相關(guān)問題予以具體分析，以期為今后該類案件的審理提供一定的借鑒。
（一）“字幕組”翻譯字幕行為性質(zhì)分析
1. 非合理使用的字幕翻譯行為構(gòu)成民事侵權(quán)
“字幕組”顧名思義就是翻譯字幕的工作組，主要工作是將國外影視作品中的對白、信息等翻譯成中文，并做成字幕供觀眾使用或觀看。有的字幕組僅提供翻譯后的字幕包供用戶下載，用戶自行尋找影視劇后，在觀看時只需安裝即可觀看中文字幕。字幕組這種將原始作品從一種語言文字轉(zhuǎn)換成另一種語言文字，從而再創(chuàng)作出具有一定創(chuàng)造性的智力成果，屬于演繹作品范圍中的翻譯作品。
學(xué)理上將著作權(quán)作品分為原始作品和演繹作品兩種類別，原始作品是獨(dú)立創(chuàng)作的具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品；演繹作品，也稱為派生作品，是在原有作品的基礎(chǔ)上，通過改編、翻譯、注釋、整理而產(chǎn)生的新作品，翻譯作品也在演繹作品的范圍之內(nèi)。對于演繹作品，《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）規(guī)定的是“雙層許可”保護(hù)結(jié)構(gòu)，即對演繹作品的使用不僅需要獲得演繹作品權(quán)利人的許可，還需要獲得原權(quán)利人的許可?！吨鳈?quán)法》第十三條規(guī)定，改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)。那么“字幕組”將外文字幕翻譯成中文字幕的翻譯行為，是否也需要得到國外影視劇權(quán)利人的許可呢？答案是肯定的，“字幕組”不僅需要得到國外影視劇作品權(quán)利人的許可，還需要支付相應(yīng)的報酬?！吨鳈?quán)法》第五十二條第（六）項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，以改編、翻譯、注釋等方式使用作品的，使用作品時應(yīng)當(dāng)支付報酬而未支付的，屬于民事侵權(quán)行為的范疇。因此，若“人人影視字幕組”未經(jīng)原權(quán)利人的許可，未支付相應(yīng)的報酬，即使只是單純地向公眾提供中文字幕，也有可能構(gòu)成對原權(quán)利人翻譯權(quán)的侵犯。
被告人梁某平和早期“字幕組”以語言學(xué)習(xí)和交流的名義翻譯分享海外影視作品，也曾經(jīng)大量翻譯公開課等具有公益性質(zhì)的視頻，對知識傳播作出過一定貢獻(xiàn)；早期“字幕組”還會發(fā)布相應(yīng)的免責(zé)聲明：“本字幕僅供學(xué)習(xí)交流，嚴(yán)禁用于商業(yè)用途，請?jiān)谙螺d后24小時內(nèi)刪除”。“字幕組”雖然在此強(qiáng)調(diào)了字幕是為個人學(xué)習(xí)所用的合理使用之意，但該免責(zé)聲明是否能真正“免責(zé)”？筆者認(rèn)為，仍需結(jié)合實(shí)際情況，判斷是否存在合理使用的情形。司法實(shí)踐中對于合理使用的認(rèn)定一般采用“三步檢驗(yàn)”標(biāo)準(zhǔn)，第一步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)是合理使用只能在某些特殊情況下使用，若屬于《著作權(quán)法》第二十四條中列舉的情形1則可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬；第二步和第三步的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要來源于《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》（以下簡稱《實(shí)施條例》）的相關(guān)規(guī)定，第二步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)是合理使用不得與作品的正常使用相沖突，第三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)是不得損害原權(quán)利人的合法權(quán)益。依據(jù)上述三步判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果“字幕組”的翻譯行為屬于合理使用的范疇，則不構(gòu)成民事侵權(quán)，否則即屬于民事侵權(quán)行為。
2. 侵犯著作權(quán)罪未將翻譯作品行為列入打擊情形
從刑事犯罪角度來講，為何“字幕組”的翻譯人員未被列入刑事打擊的范圍？原因還是要回歸到《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百一十七條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件。單純的翻譯行為并未被列入《刑法》第二百一十七條的違法犯罪情形，雖然未經(jīng)原權(quán)利人許可，但翻譯行為并不屬于復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品等情形，因此，“字幕組”的翻譯行為即使構(gòu)成民事侵權(quán)，也不能以刑事手段予以處罰。本案中，犯罪分子的范圍不包括翻譯人員，而主要是包括梁某平在內(nèi)的技術(shù)團(tuán)隊(duì)以及銷售網(wǎng)管人員等。梁某平自2018年起自建團(tuán)隊(duì)，開發(fā)視頻網(wǎng)站及客戶端，以營利為目的，非法提供盜版影視作品在線觀看和下載服務(wù)，其行為性質(zhì)已發(fā)生改變。即使“字幕組”的初衷是為了“個人學(xué)習(xí)”而翻譯字幕，但之后梁某平未經(jīng)影視作品權(quán)利人的許可，向不特定公眾提供影視劇內(nèi)容，使一部分公眾無須支付正版版權(quán)費(fèi)用即可觀看影片，顯然已經(jīng)影響到權(quán)利人正常行使權(quán)利，必然會導(dǎo)致原本觀看正版視頻的用戶被分流，最終影響原權(quán)利人的商業(yè)利益。因此，包括梁某平在內(nèi)的同案犯，均系通過復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播影視作品，具有特別嚴(yán)重情節(jié)，其行為均符合侵犯著作權(quán)罪的客觀要件。
（二）“以營利為目的”的認(rèn)定
1. 會員“捐贈”等于變相的會員收費(fèi)
從侵犯著作權(quán)罪的犯罪主觀要件來看，行為人在主觀上需是“以營利為目的”，刑事司法認(rèn)定中的“營利”與普通民眾認(rèn)知的對侵權(quán)作品直接銷售收費(fèi)的“營利”有所不同，相關(guān)司法解釋對該罪的“以營利為目的”作出了寬泛的解釋。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕3號）( 以下簡稱兩高一部《意見》) 規(guī)定了可認(rèn)定為“以營利為目的”的情形包括：（1）網(wǎng)站廣告等間接費(fèi)用，具體指通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費(fèi)廣告服務(wù)，直接或者間接收取費(fèi)用；（2）網(wǎng)站會員注冊費(fèi)等費(fèi)用，具體指以會員制方式通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，收取會員注冊費(fèi)或者其他費(fèi)用；（3）其他情形。“人人影視字幕組”網(wǎng)站及客戶端的營利模式，主要有三種：第一種是對外招攬和收取廣告費(fèi)用，這種方式符合兩高一部《意見》中規(guī)定的第一種情形；第二種模式是出售刻錄侵權(quán)影視作品的移動硬盤，這種營利模式是比較傳統(tǒng)直接的營利方式，即通過銷售復(fù)制有盜版侵權(quán)影視作品的移動硬盤直接牟利；有爭議的是第三種模式，以接受“捐贈”的名義收取網(wǎng)站會員費(fèi)用。“人人影視字幕組”在網(wǎng)頁上刊載的相關(guān)信息稱，用戶可以自行選擇是否為網(wǎng)站進(jìn)行捐款，捐款與否不強(qiáng)求，如果捐款達(dá)到一定數(shù)額的，則可以享受更多的在線觀看、免除部分或者全部廣告等權(quán)益。初步來看，這種所謂的“捐贈”形式與常見的注冊會員收費(fèi)有所不同，常見的注冊會員收費(fèi)是注冊會員后，必須按照網(wǎng)站規(guī)定的收費(fèi)模式支付相應(yīng)的費(fèi)用，才能享受對應(yīng)的會員服務(wù)；“人人影視字幕組”的收費(fèi)模式并不具有強(qiáng)制性，一般注冊了會員之后即可以在線觀看部分影視劇的內(nèi)容，許多會員的捐款并非出于網(wǎng)站的規(guī)定，而是具有一定的個人情結(jié)，自發(fā)地為網(wǎng)站捐贈相應(yīng)的費(fèi)用，且捐贈費(fèi)用也是根據(jù)個人的喜好不同，并沒有嚴(yán)格的限制，或多或少皆有。這種情況下，能否認(rèn)定為“以營利為目的”？結(jié)合案件具體情況而言，首先，梁某平等人在2018年后，為了網(wǎng)站能夠持續(xù)經(jīng)營下去，采用了不同的牟利方式，其中包含會員“捐贈”模式，從梁某平等人的主觀目的上來講，后期仍以牟利作為目的；其次，這種會員“捐贈”模式雖然不具有強(qiáng)制性，但對應(yīng)的相當(dāng)于一種會員充值模式，捐到一定數(shù)額的會員們可以享受到與不捐贈的一般會員不同的服務(wù)，因此這種名為“捐贈”實(shí)為充值的營利方式，符合兩高一部《意見》中所規(guī)定的第二種情形，即收取會員費(fèi)等其他費(fèi)用。
2. 新營利模式下主觀目的判斷要素
當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪的營利模式呈現(xiàn)出多樣化的特點(diǎn)，營利可能僅體現(xiàn)在犯罪的某一階段。針對司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新的營利方式，可依據(jù)開放性的兜底條款進(jìn)行認(rèn)定追責(zé)。如有的網(wǎng)站為了提高網(wǎng)站的知名度、吸引更多網(wǎng)民、提高點(diǎn)擊率，許可他人免費(fèi)使用自己侵犯第三人著作權(quán)而得到的作品，有的以免費(fèi)的形式將盜版作品通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行分發(fā)，積累到一定的客戶流量和會員數(shù)量后，便將網(wǎng)站或者App打包出售以獲取利益。此類行為在前期不投放廣告、不收取會員費(fèi)，都完全是以免費(fèi)、非營利的表象所呈現(xiàn)，只有在打包出售時才能體現(xiàn)出其主觀營利的目的。對于前期的侵犯著作權(quán)的行為是否能認(rèn)定為“以營利為目的”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的行為表現(xiàn)、意圖、遠(yuǎn)期目標(biāo)等進(jìn)行綜合判斷，若行為人是為了遠(yuǎn)期獲利，即使當(dāng)前尚未實(shí)際獲利甚至虧損，但符合“以營利為目的”主觀要件的，仍可以侵犯著作權(quán)罪予以刑事處罰。
（三）侵權(quán)作品數(shù)量的確定
對于涉網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪行為，兩高一部《意見》明確了“情節(jié)嚴(yán)重”的幾個考量因素，主要包括非法經(jīng)營數(shù)額、傳播作品數(shù)量、實(shí)際點(diǎn)擊數(shù)以及注冊會員數(shù)。本案中，“人人影視字幕組”自2018年1月至案發(fā)，非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)人民幣1200余萬元，共有未授權(quán)影視作品32824部，會員數(shù)量共計約683萬，無論是非法經(jīng)營數(shù)額，抑或是傳播作品數(shù)量等，均達(dá)到了司法解釋規(guī)定的情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。
對于涉網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)刑事案件，非法經(jīng)營數(shù)額仍然是主要的考量因素。如果非法經(jīng)營數(shù)額確實(shí)難以查清的，則考慮傳播侵權(quán)作品的部數(shù)或者件數(shù)。司法實(shí)踐中，對于傳播侵權(quán)影視劇作品的數(shù)量，尤其是電視劇以及動漫番劇數(shù)量方面，是以1集作為1部（1件），還是以一整部劇集作為1部（1件），存在較大爭議。由于觀點(diǎn)的不同，實(shí)踐中可能導(dǎo)致認(rèn)定部數(shù)（件數(shù)）的差異非常大。認(rèn)為應(yīng)以1集作為1部（1件）的觀點(diǎn)，依據(jù)主要是2010年10月最高人民法院刑二庭發(fā)布的《關(guān)于就網(wǎng)上影視復(fù)制品數(shù)量計算等問題征求意見的函》，該函中明確“包含1部及以上電影，或1集及以上電視劇的1個視頻文件視為1份”，對此在認(rèn)定電影、電視劇部數(shù)時，均是以1部電影作品或電視劇中的其中1集作為最小的計算單位。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合影視劇各類作品的具體情況來分析，不能簡單地“一刀切”。首先，從最高人民法院刑二庭的函件內(nèi)容分析，假設(shè)僅從電影、電視劇或者動漫番劇的時長來看，會發(fā)現(xiàn)單純地將函件內(nèi)容中所涉及的1部、1集作為作品的部數(shù)、件數(shù)來認(rèn)定，將導(dǎo)致認(rèn)定結(jié)果本身存在不平衡，例如，1部電影作品一般時長為1個半小時至2個半小時左右，所包含的內(nèi)容豐富完整，包括劇情、攝影、音樂、場景、表演者的表演戲份等，而1集電視劇、動漫番劇或短視頻的時長僅十幾分鐘至半小時，所包含的劇情內(nèi)容可能僅是某幾個片段，無法形成連貫內(nèi)容，觀眾從切割開來的某1集去收看的話，根本無法判斷這部劇的主要內(nèi)容，甚至不清楚主要角色是哪些，除了劇集內(nèi)容外包含的作品構(gòu)思、場景、音樂、臺詞等也相當(dāng)有限。其次，從作品的內(nèi)容完整性來看，《著作權(quán)法》規(guī)定，作品必須是通過獨(dú)立構(gòu)思和創(chuàng)作而產(chǎn)生的。對于影視劇作品而言，作品本身要體現(xiàn)獨(dú)立構(gòu)思和創(chuàng)作性，以1部電影為例，一般而言電影要有劇本作為支撐，以一個完整的故事線索貫穿始終；同樣地對于電視劇而言，電視劇作品與電影相類似，需要有劇本、攝影、歌曲、場景、表演者通過表演所體現(xiàn)出來的角色形象等。有些電視劇本身的故事情節(jié)，需要分上中下或者好幾集甚至是完整的1部，才能形成一個完整的故事。而對于動漫番劇而言，背后的劇本就是原漫畫作品。漫畫作品類似于連環(huán)畫，不可否認(rèn)連環(huán)畫中的每一幅圖畫都是作者智力成果的體現(xiàn)，但連環(huán)畫不同于一般的繪畫作品，連環(huán)畫的連載性賦予了其所必須要承載的故事性和情節(jié)性，如果將每一幅插畫認(rèn)定為1部或者1件作品來說顯然是不合適的。相應(yīng)地，對于漫畫作品而言，若將每一“話”作為單位認(rèn)定作品的“件”和“部”數(shù)的話，那諸如《火影忍者》等長漫畫，可能僅1部漫畫就能達(dá)到刑罰的起算標(biāo)準(zhǔn)，那么對于以動漫形式展現(xiàn)的動漫作品而言，也有可能只要復(fù)制發(fā)行、向公眾傳播了1部《火影忍者》的動漫番劇就會面臨刑事處罰，直接導(dǎo)致刑事犯罪認(rèn)定比民事侵權(quán)更為容易的結(jié)果。因此，筆者理解最高人民法院刑二庭的函件內(nèi)容是指不能以僅包含電影或者電視劇 中的一個片段的視頻文件來計算件數(shù)或者部數(shù)，而應(yīng)以1部電影作品和1集電視劇作為作品統(tǒng)計的最小單位，在統(tǒng)計作品部數(shù)時應(yīng)將包含不完整的電影片段或者電視劇片段的視頻文件予以扣除；如果查獲的涉案作品中涉及電視劇作品的，即使該部電視劇的系列集數(shù)是不完整的，但只要有1集完整的視頻文件就可以算作為1部。換言之，如果查扣的視頻文件里是1部不完整的電影或者是1集不完整的電視劇，則不能將這個視頻文件計算在作品數(shù)量中；其中對于電視劇而言，查獲的電視劇作品有可能不是一整部劇集，但只要有1集電視劇的內(nèi)容侵犯到原著作權(quán)人的作品，那也可以在計算作品數(shù)量時作為1部計算。然而，關(guān)于電視劇劇集或者動漫番劇的作品部數(shù)應(yīng)當(dāng)以集數(shù)還是以一整部系列劇來認(rèn)定，目前并無相應(yīng)的法律或者司法解釋予以明確。據(jù)此，在未有更為具體的法律或者司法解釋明確件數(shù)或部數(shù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)從刑法謙抑性角度和實(shí)質(zhì)性危害角度考量，這就要求司法機(jī)關(guān)在審查作品部數(shù)時，應(yīng)以實(shí)際情況為原則，審查每部電視劇作品或者動漫番劇的情況，以具有獨(dú)立故事情節(jié)、完整故事內(nèi)容的為1件或者1部作品，若相關(guān)證據(jù)無法確定具體情況的，則從有利于被告人角度出發(fā)，以一整部劇集作為1件或者1部作品予以認(rèn)定較為合理。
注釋：
1.《著作權(quán)法》第二十四條規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、 作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益：（一）為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（二）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（三）為報道新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；（四）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問題的時事性文章，但著作權(quán)人聲明不許刊登、播放的除外；（五）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（六）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯、改編、匯編、播放或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行；（七）國家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品；（八）圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館、文化館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品；（九）免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報酬，且不以營利為目的；（十）對設(shè)置或者陳列在公共場所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像；（十一）將中國公民、法人或者非法人組織已經(jīng)發(fā)表的以國家通用語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內(nèi)出版發(fā)行；（十二）以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品；（十三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。”