近年來(lái)，同人作品的創(chuàng)作、改編、演繹、出版、傳播的行為日益增多，由此引發(fā)的侵權(quán)糾紛也備受社會(huì)關(guān)注。近日，被稱(chēng)為“同人作品第一案”的金庸訴江南《此間的少年》糾紛案終審落錘，二審法院對(duì)一審法院判決予以改判，判決涉案作品構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，但不判決停止發(fā)行，再版時(shí)向權(quán)利人支付版稅收入的30%作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，同時(shí)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。學(xué)界、實(shí)務(wù)界和公眾對(duì)此評(píng)價(jià)不一，莫衷一是，更有同人作品創(chuàng)作者、出版者出現(xiàn)一些擔(dān)憂。為厘清同人作品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則與邊界、促進(jìn)同人作品行業(yè)的合法健康發(fā)展，2023年5月16日晚，中國(guó)文字著作權(quán)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“文著協(xié)”）舉辦了“同人作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)邊界與保護(hù)”線上研討會(huì)。
研討會(huì)邀請(qǐng)中國(guó)作協(xié)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)中心主任何弘、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院文學(xué)研究所助理研究員鄭熙青、華東政法大學(xué)法學(xué)院教授王遷、中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授李揚(yáng)、中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新與競(jìng)爭(zhēng)研究中心主任陶乾、全國(guó)審判業(yè)務(wù)專(zhuān)家陳錦川、國(guó)際保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)（AIPPI）中國(guó)分會(huì)版權(quán)委員會(huì)主席王軍和文著協(xié)總干事張洪波等嘉賓，圍繞同人作品侵犯原作品著作權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，原作品角色名稱(chēng)、角色性格及角色關(guān)系屬于表達(dá)還是屬于思想，同人作品借用原作品角色名稱(chēng)、性格特點(diǎn)及角色關(guān)系的合法邊界，同人作品侵犯原作品著作權(quán)的法律責(zé)任，同人作品借用原作品角色名稱(chēng)、性格特點(diǎn)及角色關(guān)系構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的要件及法律責(zé)任，境外同人作品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)狀況等議題展開(kāi)了討論。本次研討會(huì)由文著協(xié)常務(wù)副總干事梁飛主持。
同人寫(xiě)作發(fā)展已久，海外興起“轉(zhuǎn)化型寫(xiě)作”
何弘表示，同人寫(xiě)作是整個(gè)文學(xué)創(chuàng)作的一個(gè)重要現(xiàn)象。縱觀歷史，同人寫(xiě)作實(shí)際上伴隨著人類(lèi)文化的發(fā)展，成為一種文學(xué)生態(tài)，影響并促進(jìn)了文化的傳承與傳播。像《水滸傳》《西游記》等古典小說(shuō)名著，實(shí)際上都是經(jīng)大量同人寫(xiě)作而豐富并定型的，《金瓶梅》可以視為《水滸傳》的同人小說(shuō)。網(wǎng)絡(luò)文學(xué)從一開(kāi)始就伴隨著大量的同人寫(xiě)作，從被視為網(wǎng)絡(luò)文學(xué)發(fā)展標(biāo)志性作品的《風(fēng)姿物語(yǔ)》到《悟空傳》《沙僧日記》等都可歸入同人寫(xiě)作的范疇。網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的交互性特征，促進(jìn)了同人寫(xiě)作的發(fā)展。目前，同人寫(xiě)作者構(gòu)成了一個(gè)龐大的、非商業(yè)性的寫(xiě)作群體?；ヂ?lián)網(wǎng)的最大特征是其交互性，這使羅蘭·巴特追求的“快樂(lè)文本”即“可寫(xiě)文本”成為可能。網(wǎng)絡(luò)文學(xué)中的同人寫(xiě)作，目前主要是相關(guān)原創(chuàng)文本的愛(ài)好者，通過(guò)同人寫(xiě)作對(duì)文本進(jìn)行再闡釋、再創(chuàng)作，并由此形成一個(gè)社群，進(jìn)行文學(xué)交流，充分體現(xiàn)了文學(xué)的互動(dòng)性，并成為網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的一個(gè)重要?jiǎng)?chuàng)作類(lèi)型、一種文學(xué)生態(tài)。未來(lái)，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，文學(xué)的交互性會(huì)進(jìn)一步增強(qiáng)，同人寫(xiě)作的生態(tài)會(huì)進(jìn)一步發(fā)育，更多的作者會(huì)根據(jù)個(gè)人的理解，對(duì)現(xiàn)存的作品進(jìn)行借鑒、再創(chuàng)作，這對(duì)未來(lái)文學(xué)發(fā)展會(huì)產(chǎn)生極大的影響。甚至從極端的意義上講，未來(lái)的文學(xué)也許不再是單個(gè)的文本，而是無(wú)限延展的文本網(wǎng)絡(luò)。
鄭熙青表示，像同人小說(shuō)那樣使用之前已經(jīng)存在的人物形象和故事情節(jié)，在其基礎(chǔ)上重新想象故事的寫(xiě)作在世界文學(xué)史上司空見(jiàn)慣。如果將同人寫(xiě)作定性為剽竊的話，那么文學(xué)史上便充滿了剽竊之作。當(dāng)然，這種說(shuō)法是極為荒誕的。狹義的當(dāng)代同人寫(xiě)作在英語(yǔ)世界的出現(xiàn)，可以追溯到20世紀(jì)60年代科幻影視（如《星際迷航》《星球大戰(zhàn)》）的同人創(chuàng)作，遠(yuǎn)在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代之前。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，英語(yǔ)世界的粉絲社群態(tài)度明確地反對(duì)商業(yè)網(wǎng)站的利用，主張尋求和保護(hù)粉絲社群和同人創(chuàng)作的合法性，自發(fā)成立了非營(yíng)利組織——“再創(chuàng)作組織”(Organization of Transformative Works)，主要由志愿者負(fù)責(zé)管理，靠捐款維持運(yùn)營(yíng)。該組織同樣負(fù)責(zé)管理現(xiàn)在全世界最大的同人寫(xiě)作網(wǎng)站Archive of Our Own(中文直譯為“我們自己的檔案館”，簡(jiǎn)稱(chēng)AO3)。這個(gè)組織用“轉(zhuǎn)化型寫(xiě)作”這一術(shù)語(yǔ)來(lái)稱(chēng)呼同人文學(xué)，強(qiáng)調(diào)同人對(duì)已有文學(xué)作品中的情節(jié)和人物的二次創(chuàng)作，屬于在原作的基礎(chǔ)上添加新內(nèi)容或改變，而不是毫無(wú)創(chuàng)新的抄襲與重復(fù)，即合理使用，不屬于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。
同人作品的版權(quán)保護(hù)邊界問(wèn)題
王遷認(rèn)為，同人作品本身不是一個(gè)嚴(yán)格的法律概念。針對(duì)該類(lèi)作品是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)從基本法律概念分析其是否構(gòu)成與原作品實(shí)質(zhì)性相似。文字作品的表達(dá)通常分為兩個(gè)層次：既包括文字組合、遣詞造句，也包括被文字組合、遣詞造句所描述的，細(xì)致到一定程度的情節(jié)。情節(jié)設(shè)計(jì)包含人物名稱(chēng)、性格和關(guān)系，但不能畫(huà)等號(hào)。
通常來(lái)說(shuō)，同人作品除了會(huì)使用原作的人物名稱(chēng)，有時(shí)還會(huì)使用其中人物的性格和相互的關(guān)系。大致情況分為兩種：第一，使用的人物名稱(chēng)、性格和相互關(guān)系會(huì)帶入原作品的情節(jié)。這種情況極有可能構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)樵诒磉_(dá)上它已構(gòu)成與原作品實(shí)質(zhì)性相似。第二，僅使用角色名稱(chēng)、比較簡(jiǎn)單的性格及人物關(guān)系。這種使用沒(méi)有帶入原作品的情節(jié)，本質(zhì)上屬于標(biāo)識(shí)性使用，也即“情節(jié)并不會(huì)隨著人物的塑造魔術(shù)般地浮現(xiàn)出來(lái)”。如果創(chuàng)作僅使用了原作品的人物名稱(chēng)和泛化的性格及人物關(guān)系，應(yīng)當(dāng)屬于第二種情況。
文學(xué)角色能否獲得獨(dú)立版權(quán)保護(hù)
陶乾表示，針對(duì)同人作品引發(fā)的侵權(quán)法律問(wèn)題的解決，從法學(xué)角度切入，目前有兩種路徑：（1）承認(rèn)角色可以獨(dú)立于文學(xué)作品獲得著作權(quán)法的保護(hù)，但同人文學(xué)可以通過(guò)著作權(quán)法合理使用制度進(jìn)行侵權(quán)抗辯；（2）否定文學(xué)角色的可版權(quán)性，適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)圖書(shū)市場(chǎng)中因同人作品引發(fā)的作者之間利益失衡進(jìn)行規(guī)制。陶乾認(rèn)為，文學(xué)作品中的角色不應(yīng)獲得獨(dú)立版權(quán)保護(hù)，并圍繞《著作權(quán)法》的立法宗旨、文學(xué)作品創(chuàng)作與傳播的內(nèi)在聯(lián)系、角色形象的社會(huì)意義、讀者的表達(dá)自由、文化的多元發(fā)展等方面，共列舉出十大理由。
陶乾強(qiáng)調(diào)，如果對(duì)文學(xué)作品中的角色進(jìn)行單獨(dú)保護(hù)，將會(huì)與《著作權(quán)法》的基礎(chǔ)法理相違背。文學(xué)作品中的角色不同于動(dòng)漫角色、影視角色，它的塑造需要通過(guò)作者文字性的描述，在讀者腦海中形成映射，而這種映射是很難與思想分離的。因此，脫離了文字、情節(jié)與場(chǎng)景的角色，無(wú)法獨(dú)立于作品而存在。
陶乾強(qiáng)調(diào)，《著作權(quán)法》的立法宗旨是促進(jìn)文化的繁榮，促進(jìn)更多作品的產(chǎn)生和傳播，而非作者的經(jīng)濟(jì)回報(bào)最大化。從作者的角度，他人在其作品所塑造的角色形象的基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作，這對(duì)于作者的創(chuàng)作動(dòng)力來(lái)說(shuō)并無(wú)實(shí)質(zhì)影響，更何況作者已經(jīng)從其整部作品中獲得了著作財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。
經(jīng)典作品中的主要形象，具有一定的文化意義，能夠成為文化對(duì)話的主題。對(duì)這些角色形象進(jìn)行同人創(chuàng)作而產(chǎn)生新的作品，具有一定的社會(huì)和文化目的。在同人文化圈中，同人作品是原著粉絲們交流以及對(duì)角色進(jìn)行評(píng)論的一種方式。如果給予文學(xué)角色獨(dú)立的版權(quán)保護(hù)，將不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大第一作品著作權(quán)人的權(quán)利，不僅會(huì)影響讀者的表達(dá)自由，還會(huì)阻礙未來(lái)對(duì)角色刻畫(huà)的獨(dú)創(chuàng)性發(fā)揮，對(duì)文化的多元性傳播造成不利影響。
如果承認(rèn)角色的可版權(quán)性，將為法律實(shí)踐與文學(xué)產(chǎn)業(yè)帶來(lái)很多不必要的困擾，包括對(duì)角色獨(dú)創(chuàng)性與否的判斷、對(duì)角色版權(quán)保護(hù)范圍的界定、對(duì)角色與角色之間相似性的判斷、對(duì)小說(shuō)著作權(quán)受讓人權(quán)利邊界的判斷、對(duì)成系列的主題作品之間角色權(quán)利的劃定、對(duì)經(jīng)過(guò)多種方式演繹后的角色的認(rèn)定等等，這些困擾可能爆發(fā)出許多法律爭(zhēng)議。最后，陶乾指出，制度設(shè)計(jì)與司法裁判均應(yīng)在保護(hù)自由表達(dá)與激勵(lì)創(chuàng)作之間保持平衡。給予社會(huì)更多的創(chuàng)作自由，會(huì)促進(jìn)文化的繁榮、帶來(lái)更多的創(chuàng)新，進(jìn)而有利于產(chǎn)業(yè)的多元發(fā)展。
“侵權(quán)不停止”規(guī)則的司法實(shí)踐
針對(duì)法院在《此間的少年》一案二審判決書(shū)中提出的“侵權(quán)不停止”規(guī)則，王軍表示，從司法實(shí)踐及行業(yè)實(shí)際角度來(lái)考慮，如果構(gòu)成侵權(quán)，侵權(quán)作品是否應(yīng)當(dāng)“停止侵權(quán)”，應(yīng)具體問(wèn)題具體分析：如果侵權(quán)行為屬于個(gè)別情節(jié)、角色名稱(chēng)的“輕微型侵權(quán)”，且涉案作品的侵權(quán)元素、內(nèi)容被剔除、替換后，涉案作品的完整表達(dá)仍成立，可繼續(xù)出版發(fā)行的，則可以基于利益平衡原則，在考慮給予權(quán)利人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)上判決“侵權(quán)不停止”。
據(jù)王軍介紹，在美國(guó)、加拿大，當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)對(duì)同人作品角色的司法處理原則，通常認(rèn)定其構(gòu)成“Fair Use” 或“Fair Dealing”，即“合理使用”或“公平使用”。美加司法實(shí)踐通常認(rèn)為，這樣的創(chuàng)作模式其實(shí)是對(duì)原作品角色進(jìn)行了一定的轉(zhuǎn)化或轉(zhuǎn)換性使用，從而形成全新的創(chuàng)作。新的同人創(chuàng)作對(duì)原作品的市場(chǎng)不會(huì)造成替代性的沖擊影響，是被當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)所允許的，避免了版權(quán)侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。但是在特定情況下也存在相應(yīng)的限制，比如人物角色的名稱(chēng)已經(jīng)被注冊(cè)為商標(biāo)，可以通過(guò)《商標(biāo)法》來(lái)進(jìn)行保護(hù)，不過(guò)仍然不在著作權(quán)規(guī)制的范圍之內(nèi)。
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的適用
李揚(yáng)表示，作品中抽象的角色名字、角色關(guān)系及角色性格，屬于思想而非表達(dá)，不受《著作權(quán)法》保護(hù)，國(guó)內(nèi)外并無(wú)太大爭(zhēng)議。如德國(guó)“Pippi-Langstrumpf-KostÜm ”判例、日本“ポパイネクタイ”判例均持該觀點(diǎn)。真正有爭(zhēng)議的問(wèn)題是——如果上述內(nèi)容不受《著作權(quán)法》保護(hù)，是否能夠作為商品化權(quán)益，受到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)？對(duì)此，李揚(yáng)提倡“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法政策學(xué)說(shuō)”，主張須綜合考慮多方面因素，例如市場(chǎng)本身是否解決了激勵(lì)機(jī)制問(wèn)題；市場(chǎng)失靈而需要法律介入的情況下，現(xiàn)有法律是否已經(jīng)進(jìn)行了充分回應(yīng)；原告主張保護(hù)的商品化要素，是否付出了相應(yīng)的勞動(dòng)與投資；允許被告的“搭便車(chē)”行為，是否會(huì)嚴(yán)重?fù)p害原告的利益；禁止被告的“搭便車(chē)”行為，是否會(huì)嚴(yán)重?fù)p害被告的表達(dá)自由和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由等因素，進(jìn)行綜合判斷，不能做過(guò)于簡(jiǎn)單化處理，要兼顧獨(dú)占和競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系，合理平衡權(quán)利人和社會(huì)公眾利益。
從司法實(shí)踐角度剖析著作權(quán)侵權(quán)及商品化權(quán)保護(hù)問(wèn)題
基于李揚(yáng)的觀點(diǎn)，陳錦川再度就角色名字、角色關(guān)系及抽象的角色性格不屬于《著作權(quán)法》保護(hù)范疇這一問(wèn)題展開(kāi)討論。他表示，在小說(shuō)創(chuàng)作中，人物需要通過(guò)敘事來(lái)刻畫(huà)，敘事通常又要涉及到人物，無(wú)論是人物的特征還是人物關(guān)系，都是通過(guò)相關(guān)聯(lián)的故事情節(jié)塑造和體現(xiàn)的。單純的人物特征，如人物的相貌、個(gè)性、品質(zhì)等，或者單純的人物關(guān)系，如戀人關(guān)系、母女關(guān)系等，都屬于公有領(lǐng)域的素材，不屬于《著作權(quán)法》保護(hù)的對(duì)象。但是，如果一部具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，以其相應(yīng)的故事情節(jié)及語(yǔ)句賦予了這些人物以獨(dú)特的內(nèi)涵，那么這些人物、故事情節(jié)和語(yǔ)句便一起構(gòu)成了《著作權(quán)法》保護(hù)的對(duì)象。因此，所謂的人物特征、人物關(guān)系，以及與其相應(yīng)的故事情節(jié)不能簡(jiǎn)單地割裂開(kāi)來(lái)，在判斷抄襲時(shí)，應(yīng)綜合進(jìn)行考慮。
此外，在相關(guān)的司法判例中，姓名及作品的名稱(chēng)不構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，不構(gòu)成作品，例如，廣為熟知的“五朵金花”“舌尖上的中國(guó)”“娃哈哈”等均不構(gòu)成作品。
最后，陳錦川從司法審判實(shí)踐角度，詳細(xì)闡明了商品化權(quán)保護(hù)的發(fā)展歷程。商品化權(quán)，顧名思義，一般指的是作品的名稱(chēng)、作品中的角色名稱(chēng)，作為作品構(gòu)成要素，被用于從事商業(yè)活動(dòng)、謀取市場(chǎng)利益時(shí)所涉及的權(quán)益。最典型的對(duì)于商品化權(quán)保護(hù)的相關(guān)規(guī)定，體現(xiàn)在2016年12月12日由最高人民法院審判委員會(huì)通過(guò)的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》中第二十二條，該條第二款規(guī)定：“對(duì)于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品，如果作品名稱(chēng)、作品中的角色名稱(chēng)等具有較高知名度，將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過(guò)權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持。”
在研討會(huì)最后，張洪波表示，中國(guó)文字著作權(quán)協(xié)會(huì)作為我國(guó)唯一的文字作品著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)，多年來(lái)一直高度關(guān)注、研究與文字創(chuàng)作者切身利益相關(guān)的熱點(diǎn)問(wèn)題，比如備受關(guān)注的同人作品糾紛。同人寫(xiě)作伴隨著文學(xué)創(chuàng)作發(fā)展一直存在，同人作品的創(chuàng)作和市場(chǎng)開(kāi)發(fā)促進(jìn)了整個(gè)行業(yè)的發(fā)展繁榮進(jìn)程，而非抑制創(chuàng)作和作品的傳播。對(duì)個(gè)案剽竊侵權(quán)的判斷，應(yīng)當(dāng)綜合考量構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的多個(gè)元素的整體內(nèi)在邏輯關(guān)系和法律依據(jù)，尤其是對(duì)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的影響，把握法律保護(hù)與產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間的平衡。這次研討會(huì)有助于厘清同人作品合法創(chuàng)作傳播與侵權(quán)的邊界，為同人作品的創(chuàng)作和傳播提供了專(zhuān)業(yè)指引與思路。文著協(xié)將繼續(xù)關(guān)注作家權(quán)益保護(hù)，希望實(shí)務(wù)界、法律界廣泛討論，有關(guān)部門(mén)通過(guò)制定部門(mén)規(guī)章或司法解釋等形式，明確同人作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)邊界和相關(guān)處理規(guī)則，為規(guī)范同人作品的創(chuàng)作、出版、改編、演繹，創(chuàng)造明確的政策法律環(huán)境。