開發(fā)者在開源軟件基礎上生成新的軟件，但未按開源許可協(xié)議《GNU通用公共許可（版本2）》（英文為GNU General Public License，ver-sion2，下稱GPLv2協(xié)議）的約定公開其源代碼，這種情況下是否可以主張其擁有軟件著作權并向他人發(fā)起訴訟？對此，業(yè)界一直以來存在較大爭議。近日，最高人民法院（下稱最高法院）在一起案件中對該問題給出了明確結論：基于開源軟件二次開發(fā)形成的軟件，即使權利存在瑕疵，也可以就其中擁有獨創(chuàng)性的部分主張權利。
在該案中，網(wǎng)經(jīng)科技（蘇州）有限公司（下稱網(wǎng)經(jīng)公司）以侵犯軟件著作權為由，將浙江億邦通信科技有限公司（下稱億邦公司）、蘇州啟奧網(wǎng)絡科技有限公司（下稱啟奧公司）、劉某、吳某、謝某等起訴至江蘇省蘇州市中級人民法院（下稱蘇州中院），并索賠300萬元。蘇州中院一審判決億邦公司等賠償網(wǎng)經(jīng)公司50萬元，億邦公司等不服，提起上訴。最高法院于近日作出終審判決，駁回上訴，維持原判。
網(wǎng)關軟件引發(fā)糾紛
網(wǎng)經(jīng)公司自2009年起陸續(xù)投入數(shù)千萬元研發(fā)經(jīng)費，完成了一款名稱為“OfficeTen”的融合通信智能網(wǎng)關產(chǎn)品。內(nèi)置于該產(chǎn)品中的軟件“Offi-ceTen1800”（下稱涉案軟件）是網(wǎng)經(jīng)公司基于開源框架OpenWRT二次開發(fā)而成，該軟件于2013年取得國家版權局頒發(fā)的著作權登記證書。
劉某、吳某曾是網(wǎng)經(jīng)公司員工，分別在網(wǎng)經(jīng)公司擔任硬件工程師、嵌入式工程師，二人在職期間均為“Offic-eTen”產(chǎn)品研發(fā)團隊的重要成員。網(wǎng)經(jīng)公司與劉某、吳某均簽訂了勞動合同與保密協(xié)議。后劉某、吳某各自從網(wǎng)經(jīng)公司離職。
2015年12月，網(wǎng)經(jīng)公司在參加招投標時發(fā)現(xiàn)，億邦公司用于投標的同類產(chǎn)品存在侵權嫌疑，遂展開調(diào)查。證據(jù)顯示，吳某將其掌握的涉案軟件源代碼提供給了啟奧公司，使得啟奧公司在數(shù)月時間內(nèi)就完成了與涉案軟件高度相似的類似軟件（下稱被訴軟件），而被訴軟件是專門用于億邦公司生產(chǎn)的網(wǎng)關產(chǎn)品的嵌入式軟件，億邦公司在市場上公開銷售相應的網(wǎng)關產(chǎn)品，并直接在各類招標中與網(wǎng)經(jīng)公司發(fā)生競爭關系。
經(jīng)專業(yè)鑒定機構鑒定，涉案軟件與被訴軟件中非開源源代碼的相同率高達90.2%，二者構成實質(zhì)性相似，且被訴軟件中存在多個專屬于網(wǎng)經(jīng)公司的特殊標記。
最終認定被告侵權
2018年7月，網(wǎng)經(jīng)公司以億邦公司等多名被告涉嫌侵犯軟件著作權為由，向蘇州中院提起訴訟，請求判令上述被告停止侵權、共同賠償網(wǎng)經(jīng)公司經(jīng)濟損失及維權合理費用共計300萬元，并由億邦公司在其官方網(wǎng)站刊登聲明為網(wǎng)經(jīng)公司消除影響。
億邦公司等被告均否認侵權，其主要抗辯理由為：涉案軟件源代碼是在開源框架OpenWRT的基礎上進行的開發(fā)，而OpenWRT作為一款開源框架，受到GPLv2協(xié)議的約束，而網(wǎng)經(jīng)公司并未按該協(xié)議約定將“Offi-ceTen1800”源代碼開源，因此，網(wǎng)經(jīng)公司并不享有軟件著作權，也無權指控他人侵犯其著作權。
蘇州中院經(jīng)審理認為，只是調(diào)用開源產(chǎn)品或者基于開源產(chǎn)品之上進行的二次開發(fā)，開發(fā)者付出創(chuàng)造性勞動足以構成獨立作品的，則開發(fā)者享有自己的著作權。根據(jù)GPLv2協(xié)議的相關規(guī)定，GPLv2協(xié)議的許可客體是在 GPLv2協(xié)議許可下批準的受著作權保護的程序以及基于該程序的衍生產(chǎn)品或修訂版本，但不能簡單認為與該程序相關的所有軟件就必須開源。據(jù)此，蘇州中院認定億邦公司等侵權行為成立，判令億邦公司、啟奧公司立即停止侵權，賠償網(wǎng)經(jīng)公司經(jīng)濟損失及合理費用共計50萬元，億邦公司在其官網(wǎng)刊登聲明以消除影響。
一審宣判后，億邦公司和啟奧公司不服，向最高法院提起上訴。
最高法院經(jīng)審理于近日作出終審判決，駁回了億邦公司和啟奧公司的上訴請求，維持原判。最高法院認為，在OpenWRT系統(tǒng)軟件權利人并非該案當事人情形下，基于合同相對性原則，該案不宜對涉案軟件是否全部或部分受GPLv2協(xié)議約束、網(wǎng)經(jīng)公司是否違反GPLv2協(xié)議以及網(wǎng)經(jīng)公司是否因此需承擔任何違約或侵權責任等問題進行審理。退而言之，即便假定網(wǎng)經(jīng)公司因違反GPLv2協(xié)議導致涉案軟件存在權利瑕疵，該假定瑕疵亦不影響網(wǎng)經(jīng)公司在該案中針對被訴行為尋求侵權救濟。
最高法院在判決中特別指出，在軟件尚未被開源、該軟件著作權人認為其軟件不受GPLv2協(xié)議約束、被訴侵權人則依據(jù)GPLv2協(xié)議提出不侵權抗辯的侵權糾紛中，軟件開發(fā)者自身是否違反GPLv2協(xié)議和是否享有軟件著作權，是相對獨立的兩個法律問題，二者不宜混為一談，以免不合理地剝奪或限制軟件開發(fā)者基于其獨創(chuàng)性貢獻依法享有的著作權。但是，此案最終認定被訴行為構成侵權并支持網(wǎng)經(jīng)公司部分訴請，并不表明網(wǎng)經(jīng)公司將來在潛在的違約和/或侵權之訴中可免予承擔其依法應當承擔的違約和/或侵權責任。
合理保護促進發(fā)展
針對終審判決結果，網(wǎng)經(jīng)公司代理人、北京德恒（蘇州）律師事務所律師呂成偉在接受本報記者采訪時表示，這是一起廣受計算機軟件相關行業(yè)關注的案件。“使用第三方開源代碼進行二次開發(fā)的情況已經(jīng)非常普遍，而對于何種情形下二次開發(fā)的源代碼不會受到GPL代碼的傳染，是一個在全世界范圍內(nèi)都很難講清的問題；如果僅僅因為存在這種爭議就不允許二次開發(fā)的企業(yè)針對侵權行為維權，不利于維護軟件行業(yè)供應鏈、產(chǎn)業(yè)鏈的安全與穩(wěn)定。該案的妥善處理，合理界定了開源代碼權利人與軟件二次開發(fā)者的權利邊界，平衡了各方利益，具有很好的指引示范作用。”呂成偉表示。
億邦公司、啟奧公司代理律師均拒絕了本報記者的采訪。
西南政法大學副教授牟萍在接受本報記者采訪時表示，開源軟件仍以承認軟件作品的著作權歸作者享有為前提，不過是一種著作權許可的特殊形式而已。最高法院此次判決與之前的案例相比，最大的不同在于，即使假定軟件著作權人在開源問題上存在一定的瑕疵，亦應當給予相應的著作權保護。而權利人因未開源而可能侵犯到在先著作權人利益的，則是相對獨立的另一個法律問題，應另案處理，而不能成為被告據(jù)以未侵權抗辯的理由。這一方面允許未開源的權利人針對侵權行為進行維權，另一方面也強調(diào)，對于其未開源的行為，在先著作權人依舊可以進行維權。
牟萍認為，此案判決的后續(xù)影響，將會提升我國軟件從業(yè)者在使用開源軟件時對著作權的保護意識，以及影響從業(yè)者對相應行為后果的預判，同時，將有利于規(guī)范開源軟件的商業(yè)化市場秩序，提升以開源軟件為基礎的軟件創(chuàng)新力度。此外，還會促進開源軟件規(guī)劃的完善。