提要：我國(guó)法院主流觀點(diǎn)是角色不能脫離情節(jié)獲得保護(hù)。然而，該觀點(diǎn)不能說(shuō)是為角色提供保護(hù)，根本上仍然是保護(hù)情節(jié)。這在一些他人未明顯利用原告作品情節(jié)的案件，著作權(quán)法保護(hù)落空。美國(guó)法院采用“獨(dú)特描繪”“故事正在被講述”考量角色是否受保護(hù)，前者更加合理，后者因保護(hù)門檻過(guò)高而逐漸被修正。除了描繪情節(jié)，通過(guò)刻畫角色外觀造型、角色之間的關(guān)系、對(duì)相關(guān)事件的評(píng)價(jià)、角色所處環(huán)境、角色性格等，也可以使角色在文字中凸顯，著作權(quán)法為角色提供保護(hù)不存在根本障礙。判斷實(shí)質(zhì)相似性時(shí)，要采用“抽象法”提煉角色，排除有限場(chǎng)景及與思想合并的有限表達(dá)，著重比較角色的相同點(diǎn)，不應(yīng)模糊地以角色的整體印象作對(duì)比。
一、問(wèn)題的提出
文學(xué)作品中的角色[1]由諸多特征組成，譬如姓名、性格、關(guān)系、外形、持有物、理想、事跡、他人評(píng)價(jià)等。一個(gè)刻畫良好的角色往往能吸引讀者，令讀者如同關(guān)注他的熟人一樣關(guān)注該角色的發(fā)展變化。然而，在文字作品中的角色，不存在著可直觀呈現(xiàn)給讀者的畫面，讀者只能通過(guò)文字而在腦海中形成相關(guān)畫面。角色與情節(jié)的差異相對(duì)明顯，角色經(jīng)過(guò)了“作者—讀者”兩層塑造，“一千個(gè)讀者眼中有一千個(gè)哈姆雷特”，其客觀性、穩(wěn)定性更差；情節(jié)“被定義為事件的形式系列或語(yǔ)義系列，它是故事結(jié)構(gòu)中的主干”，[2]情節(jié)是按照因果關(guān)系來(lái)敘述事件，可以順著、倒著、穿插因果關(guān)系進(jìn)行，[3]其發(fā)展線索更分明。正因如此，確認(rèn)情節(jié)是屬于思想抑或是表達(dá)，更為容易，判斷某情節(jié)是否可受著作權(quán)法保護(hù)，思路相對(duì)成熟。角色是否受著作權(quán)法保護(hù)，則未有定論，這與作者以什么角色特征去主張保護(hù)密切相關(guān)，一個(gè)簡(jiǎn)單的角色姓名顯然無(wú)法獲得保護(hù)，一個(gè)清楚描述、穩(wěn)定呈現(xiàn)、包含了諸多特征的角色是否能獲得保護(hù)？對(duì)角色劃分思想與表達(dá)的界限更難。
由廣州天河區(qū)法院一審審理的“此間的少年”案，突出之處在于，原告主張其四部小說(shuō)中創(chuàng)設(shè)的角色名稱、角色關(guān)系、角色形象、故事情節(jié)等元素，受著作權(quán)法的保護(hù)，楊治未經(jīng)原告許可，使用這些元素，并使用與原告作品相似的情節(jié)，構(gòu)成侵權(quán)。法院在排除了故事情節(jié)的實(shí)質(zhì)相似性后，明確認(rèn)為：“脫離了具體故事情節(jié)的人物名稱、人物關(guān)系、人物特征的單純要素，往往難以構(gòu)成具體的表達(dá)……人物的簡(jiǎn)單性格特征、簡(jiǎn)單人物關(guān)系以及部分抽象的故事情節(jié)屬于小說(shuō)類文字作品中的慣常表達(dá)。”[4]這引起了本文的思考：文字作品的角色名稱、角色關(guān)系、性格等特征是否必須結(jié)合具體的故事情節(jié)才能獲得保護(hù)？這些角色特征是否可以脫離故事情節(jié)存在？脫離了故事情節(jié)的這些角色特征是否屬于表達(dá)？如何理解“簡(jiǎn)單的”角色特征？如果角色特征并不“簡(jiǎn)單”、屬于表達(dá)，如何判斷被控侵權(quán)角色特征是否與其實(shí)質(zhì)相似？為回答這些問(wèn)題，本文先回顧我國(guó)保護(hù)角色特征的案件，觀察法院現(xiàn)時(shí)在什么層次上劃分思想與表達(dá)的界限，再對(duì)比美國(guó)相關(guān)裁判、結(jié)合文學(xué)理論，對(duì)文字作品的角色特征是否受著作權(quán)法保護(hù)、如何判斷實(shí)質(zhì)相似性，尤其是角色關(guān)系、性格等，展開探討。
二、我國(guó)法院有關(guān)裁判
思想與表達(dá)的區(qū)分，主流觀點(diǎn)以金字塔為圖式，底部是表達(dá)、頂部是思想。正如同在物理世界中堆砌金字塔一般，區(qū)分思想與表達(dá)也是由易到難、自下而上進(jìn)行：先確定什么構(gòu)成表達(dá)，再去考量是否應(yīng)“向上走”，將某作品表現(xiàn)形式認(rèn)作表達(dá)，以擴(kuò)充保護(hù)范圍：越是底層的事物，更容易帶來(lái)“所見(jiàn)即所得”的效果，更容易形成共識(shí)。文本—語(yǔ)句—情節(jié)—角色，抽象程度逐漸提高，對(duì)于越抽象的事物，其是屬于思想抑或表達(dá)，越不易判斷。
我國(guó)法院主流觀點(diǎn)是角色不能脫離情節(jié)獲得保護(hù)：足夠具體的情節(jié)才能將角色表現(xiàn)出來(lái)、角色才能獲得保護(hù)。相反，未通過(guò)情節(jié)反映的各種角色特征屬于思想或公有領(lǐng)域的素材，排除出保護(hù)范圍。
在“莊羽訴郭敬明”案[5]中，原告主張其獨(dú)創(chuàng)性構(gòu)思、故事主要線索、大部分情節(jié)、主要角色特征、作品語(yǔ)言風(fēng)格受著作權(quán)法保護(hù)，被告抄襲了這些內(nèi)容并照搬其作品中的片段及部分語(yǔ)句。法院認(rèn)為：“無(wú)論是角色的特征，還是角色關(guān)系，都是通過(guò)相關(guān)聯(lián)的故事情節(jié)塑造和體現(xiàn)的。單純的角色特征，如角色的相貌、個(gè)性、品質(zhì)等，或者單純的角色關(guān)系，如戀人關(guān)系、母女關(guān)系等，都屬于公有領(lǐng)域的素材，不屬于著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象。”然而，原告作品“圍繞這些角色描寫了一個(gè)個(gè)具體的故事情節(jié)，通過(guò)這些故事情節(jié)表現(xiàn)出了角色的特征和角色關(guān)系”。因此，被告使用了相似的故事情節(jié)來(lái)表現(xiàn)角色特征與角色關(guān)系，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。
類似地，“梅花烙”案[6]法院認(rèn)為：“孤立的角色特征（身份、相貌、性格、愛(ài)好、技能等），或者概括性的角色關(guān)系（親屬關(guān)系、情侶關(guān)系、朋友關(guān)系等），更傾向?qū)儆诠蓄I(lǐng)域素材，不能因存在在先使用而造成創(chuàng)作壟斷的效果……角色關(guān)系基于特定情節(jié)的發(fā)展產(chǎn)生獨(dú)創(chuàng)性的表現(xiàn)效果，此時(shí)特定作品中的這種特定角色關(guān)系就將基于作者的獨(dú)創(chuàng)設(shè)計(jì)脫離公有領(lǐng)域素材的維度……足夠具體的角色設(shè)計(jì)、情節(jié)結(jié)構(gòu)、內(nèi)在邏輯串聯(lián)無(wú)疑是應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)的重要元素。”
“九幽將軍”案[7]與上述兩案案情有所差異，但法院觀點(diǎn)一致。在該案中原告為《鬼吹燈》系列作品受讓方，被告張牧野為《鬼吹燈》原作者，后撰寫了一本新小說(shuō)《摸金校尉之九幽將軍》，三位主角與《鬼吹燈》對(duì)應(yīng)角色的形象、背景、關(guān)系、性格一致，并遵守一致的盜墓規(guī)矩及禁忌手法。原告主張其作品中以上元素受著作權(quán)法保護(hù)，被告構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。法院在否定原告著作權(quán)主張時(shí)，采用角色不能脫離情節(jié)獲得保護(hù)的觀點(diǎn)：“文字作品中的角色形象等要素往往只是作品情節(jié)展開的媒介和作者敘述故事的工具，從而難以構(gòu)成表達(dá)本身……離開作品情節(jié)的角色名稱與關(guān)系等要素，因其過(guò)于簡(jiǎn)單，往往難以作為表達(dá)受到著作權(quán)法的保護(hù)。”因“這些要素和自己的情節(jié)組合之后形成了一個(gè)全新的故事內(nèi)容，這個(gè)故事內(nèi)容與原告作品在情節(jié)上并不相同或相似，也無(wú)任何延續(xù)關(guān)系”，被告不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。
然而，角色不能脫離情節(jié)獲得保護(hù)的觀點(diǎn)，不能說(shuō)是為角色提供保護(hù)，根本上仍然是保護(hù)情節(jié)。這在一些他人未明顯利用原告作品情節(jié)的案件，著作權(quán)法保護(hù)往往落空。應(yīng)注意到，角色在原告作品中可能是以講述故事情節(jié)的方式呈現(xiàn)出來(lái)，但不意味著只有再次講述該故事情節(jié)才是呈現(xiàn)該角色的唯一方式。
“武林Q傳”案[8]法院意識(shí)到該問(wèn)題。該案一審法院仍堅(jiān)持考察原被告作品情節(jié)是否實(shí)質(zhì)相同：盡管被告卡牌游戲使用了原告作品的“角色名稱及性格特征、兵器、武功招式、陣法、場(chǎng)景設(shè)置等”，但因未包含原告作品的足夠情節(jié)，故法院不支持原告的著作權(quán)主張。原告隨后進(jìn)一步細(xì)化其主張，認(rèn)為被告游戲中的（1）角色卡牌的名稱、描述、天賦、稀有度；（2）武功卡牌的名稱、描述；（3）配飾卡牌的描述及關(guān)系設(shè)定；（4）關(guān)卡的名稱、描述、過(guò)場(chǎng)對(duì)白；（5）游戲規(guī)則設(shè)定（卡牌級(jí)別及稀有度設(shè)定、組牌規(guī)則），均體現(xiàn)了與原告作品的對(duì)應(yīng)關(guān)系，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。二審法院確認(rèn)以上事實(shí)、支持原告主張，弱化了對(duì)情節(jié)的關(guān)注，認(rèn)為角色塑造或情節(jié)設(shè)計(jì)都可以受到保護(hù)：“角色、角色特征、角色關(guān)系、武功招式以及武器、陣法、場(chǎng)景等具體的創(chuàng)作要素，上述要素以特定形式相結(jié)合相對(duì)完整地表達(dá)了作者對(duì)特定角色塑造或情節(jié)設(shè)計(jì)的構(gòu)思……（被告）進(jìn)行了截取式、組合式的使用……侵害改編權(quán)。”
三、美國(guó)對(duì)角色的版權(quán)保護(hù)
美國(guó)娛樂(lè)產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)，美國(guó)法院利用版權(quán)法保護(hù)角色（character）有諸多討論，對(duì)我國(guó)有借鑒意義。雖然美國(guó)版權(quán)法并未明確將角色納入保護(hù)范圍，但司法實(shí)踐對(duì)可受版權(quán)法保護(hù)的客體持開放態(tài)度，并未將角色排除出保護(hù)范圍。[9]角色是否受著作權(quán)法保護(hù)，主流觀點(diǎn)包括第二巡回法院在Nichols. v. Universal Pictures案提出的“獨(dú)特描繪”（distinctively delineated）測(cè)試法，[10]第九巡回法院在Warner Bros Pictures. v. Columbia Broadcasting System案提出的“故事正在被講述”（the story being told）測(cè)試法，[11]兩者的側(cè)重點(diǎn)各有不同。
（一）“獨(dú)特描繪”標(biāo)準(zhǔn)測(cè)試法
在Nichols案中，原告撰寫了一部講述猶太教信徒與愛(ài)爾蘭天主教信徒?jīng)_突的劇目，雙方子女因愛(ài)結(jié)婚，但雙方父親在婚禮上就婚禮儀式爭(zhēng)辯激烈。后雙方子女生育了一對(duì)雙胞胎，雙方父親因?qū)O輩的出生、對(duì)孫輩的喜愛(ài)而關(guān)系有所緩和。被告也撰寫了一部類似主題的劇目，雙方子女同樣因愛(ài)結(jié)婚。女方父親因繼承而突然發(fā)跡，為反對(duì)女兒婚姻及阻止男方探視孫子，將女方逐出家門。后男方父親得知其作為遠(yuǎn)房親戚，亦有繼承權(quán)，表示愿意與女方父親平分財(cái)產(chǎn)。雙方關(guān)系有所緩和，女方父親表示出對(duì)其孫子的一點(diǎn)興趣。法院承認(rèn)角色可以受到保護(hù)，但應(yīng)當(dāng)要具體地描述出來(lái)：“如果《第十二夜》有版權(quán)，很有可能因后來(lái)者十分接近地模仿托比·貝爾奇（Toby Belch）或馬瓦里奧（Malvolio），從而構(gòu)成侵權(quán)。但如果描繪的角色是，一個(gè)放蕩的騎士對(duì)家庭酒宴感到不適，或虛榮和浮華的管家愛(ài)上了他的情婦。這和愛(ài)因斯坦的相對(duì)論、達(dá)爾文的物種起源論一樣，只不過(guò)是莎士比亞的想法而已。由此可見(jiàn)，角色越不發(fā)展，他們獲得版權(quán)的可能性就越小；這是作者因描述得太模糊而必須承受的懲罰。”[12]法院認(rèn)為兩個(gè)作品并不同，盡管都存在著宗教分歧，但原告的角色宗教狂熱度更強(qiáng)，并因?qū)O輩的愛(ài)戴而分歧減少。被告的角色完全沒(méi)有這種狂熱宗教情緒，雙方婚姻也未冒犯到愛(ài)爾蘭家庭，猶太父親狡猾、招搖、庸俗，缺少對(duì)女兒的愛(ài)，對(duì)孫子也只是有很淺層的興趣。[13]原告主張，各角色表現(xiàn)出來(lái)的情感近似，但法院不支持基于這種過(guò)于抽象的感情作判斷，譬如猶太父親對(duì)子/女的愛(ài)顯然不同，一個(gè)明顯深愛(ài)著他的兒子，另一個(gè)則更大程度表現(xiàn)出對(duì)女兒的支配欲。焦慮、沮喪和厭惡等情感的體現(xiàn)也有不同。過(guò)于空泛的情感不能用作考量，應(yīng)當(dāng)站在旁觀者的立場(chǎng)，去考慮角色的復(fù)雜印象。[14]
“獨(dú)特描繪”測(cè)試法對(duì)角色本身提出要求，當(dāng)角色滿足要求時(shí)，可以為角色提供獨(dú)立版權(quán)法保護(hù)。該測(cè)試法是結(jié)果性的，未一般性指出以什么方式去描繪角色、形成什么樣的角色可以引起該結(jié)果，盡管故事情節(jié)并未被認(rèn)為是描繪角色的唯一方式。隨后采用該測(cè)試法的法院，往往傾向于結(jié)合原被告角色的表現(xiàn)形式等相關(guān)事實(shí)，去在個(gè)案中考量原告角色是否受保護(hù)、被告是否實(shí)質(zhì)性使用了該角色、是否構(gòu)成侵權(quán)結(jié)論，未對(duì)該測(cè)試法進(jìn)一步細(xì)化。譬如在Olson. v. National Broadcasting案中，原告是試播劇《貨物》（Cargo）及對(duì)應(yīng)劇本的權(quán)利人，起訴播出電視劇《天龍?zhí)毓リ?duì)》的被告廣播公司及作者侵犯版權(quán)。[15]陪審團(tuán)作出了有利于原告的認(rèn)定。廣播公司提出裁判而不需陪審團(tuán)的動(dòng)議，法院支持了其主張。[16]盡管原被告作品的角色具有“一些松散的聯(lián)系”，團(tuán)隊(duì)主要成員是越戰(zhàn)退伍老兵，性格、能力、職責(zé)有相似，也包括了一位美麗而有執(zhí)行力的女性，[17]但法院否定原告的角色可受保護(hù)：“范·德魯?shù)牵╒an Druten）既不是Malvolio，也不是米老鼠；布朗（Brown）既不是Toby Belch爵士，也不是超人。在《貨物》中的Van Druten、Brown等角色，只在劇本和場(chǎng)景中被三到四行總結(jié)所描述，以及可能從他們的對(duì)話和動(dòng)作中觀察到。若Berkic案的其他因素（即外部測(cè)試法，比較情節(jié)、主題、對(duì)話、情緒、背景、節(jié)奏和排列）也被滿足了，這樣簡(jiǎn)單勾勒的角色可能支撐侵權(quán)判決，但《貨物》沒(méi)有包含足夠的描述，足以為角色提供單獨(dú)的版權(quán)保護(hù)……《貨物》的角色描繪得太單薄……與被告作品也有很大不同。”[18]類似地，在Salinger. v. Colting案中，原告是小說(shuō)《麥田的守望者》作者，講述了一個(gè)不滿16歲的男孩霍爾頓·考爾菲德在被預(yù)科學(xué)校開除后，在紐約游蕩了幾天才回家的故事。故事從霍爾頓的視角出發(fā)，用他“奇特而精彩的語(yǔ)言”講述。因角色的深刻性，評(píng)論家們?cè)趲资昀飳?duì)該角色的語(yǔ)言及行為展開了廣泛的分析。[19]被告的作品名為《60年后》，講述了C先生76歲時(shí)故事，以及90歲的、虛構(gòu)的原告。C先生與霍爾頓共同有著許多著名的怪癖，有著共同的朋友，C先生也會(huì)回憶起一些相近的冒險(xiǎn)經(jīng)歷。[20]地區(qū)法院認(rèn)為霍爾頓這個(gè)角色具有可版權(quán)性，角色的描述相當(dāng)詳盡，這是一幅由文字完成的肖像。因C先生與霍爾頓角色有很大相似性，被告構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。[21]上訴法院支持了該觀點(diǎn)。[22]另外在Anderson. v. Stallone案中的洛奇，[23]MGM. v. Honda Motor案中的詹姆士·邦德，[24]均被法院認(rèn)為達(dá)到了“獨(dú)特描繪”的程度，被告使用的角色構(gòu)成對(duì)原告角色的侵害。有觀點(diǎn)對(duì)“獨(dú)特描述”測(cè)試法的模糊性提出批評(píng)：“法院裁判顯示出，他們難以去解釋角色為什么被獨(dú)特描繪出來(lái)，這說(shuō)明在不比較涉嫌侵權(quán)作品和侵權(quán)作品中的角色的情況下，試圖作出這樣的決定所存在的固有問(wèn)題。作品的可版權(quán)性與作品是否被侵害本身是兩個(gè)問(wèn)題，但法院將它們混淆了，并進(jìn)行循環(huán)論證。”[25]
（二）“故事正在被講述”測(cè)試法
在Warner案中，《馬耳他之鷹》及其作品標(biāo)題此前已轉(zhuǎn)讓給原告，被告作者后將其創(chuàng)作的《馬耳他之鷹》中的偵探及主角薩姆·斯佩德（Sam Spade），以及其他一些角色，授權(quán)給被告電視公司使用，去創(chuàng)作廣播、電視和電影。在該授權(quán)下，《康迪之牙》等電視劇被創(chuàng)作出來(lái)。原告主張被告的行為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，是對(duì)《馬耳他之鷹》及其角色、角色名稱整體的侵害。[26]法院認(rèn)為，如果角色確實(shí)構(gòu)成正在講述的故事，就有保護(hù)可能，但如果角色只是起到講述故事的游戲棋子，那么它就不在版權(quán)保護(hù)范圍內(nèi)。因此，即便作者將他在《馬耳他之鷹》的版權(quán)全部轉(zhuǎn)讓了，這種轉(zhuǎn)讓并不會(huì)阻止作者在其他故事中使用其作品的角色。角色是故事講述的媒介，而媒介與故事的銷售無(wú)關(guān)。至于兩個(gè)故事之間，其相似程度并沒(méi)有達(dá)到構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同的程度，被告并未侵害原告的故事。[27]可以看出，我國(guó)法院主流觀點(diǎn)“角色不能脫離情節(jié)獲得保護(hù)”與“故事正在被講述”測(cè)試法具有較強(qiáng)相似性。
與相對(duì)模糊的“獨(dú)特描述”測(cè)試法相比，“故事正在被講述”測(cè)試法因其過(guò)于嚴(yán)格而受批評(píng)，“從最實(shí)際的角度看，這一規(guī)則實(shí)際上將角色排除在版權(quán)保護(hù)的道路之外”，[28]“該規(guī)則非常嚴(yán)格，遠(yuǎn)遠(yuǎn)比Nichols案的規(guī)則嚴(yán)格”。[29]Walt Disney Prods. v. Air Pirates案法院注意到該問(wèn)題，有意進(jìn)行限縮：“Warner案認(rèn)識(shí)到獨(dú)特描繪文學(xué)角色的困難性，但當(dāng)涉及視覺(jué)形象時(shí)，困難就減少了……雖然許多文學(xué)角色所體現(xiàn)的可能只是一個(gè)不受保護(hù)的想法，但漫畫角色更有可能包含一些獨(dú)特的表達(dá)元素，漫畫角色既有物理上的特質(zhì)，也有觀念上的特質(zhì)。因?yàn)槁嫊械慕巧c文學(xué)角色是可以區(qū)分的，所以Warner案采用的語(yǔ)言并不排除對(duì)迪士尼角色的保護(hù)。”[30]不過(guò)，Air Pirates案是如何看待“故事正在被講述”測(cè)試法，實(shí)際存在兩種解釋：一是努力與該測(cè)試法保持協(xié)調(diào)，將角色的視覺(jué)形象作為判斷該測(cè)試法能否適用的重要依據(jù)；二是將該測(cè)試法限制在文學(xué)作品的角色領(lǐng)域，不適用于具有視覺(jué)形象的角色。Olson案法院認(rèn)為“故事正在被講述”并不具有約束力（dicta），Air Pirates案已經(jīng)允許為“特別顯著”（especially distinctive）的角色提供版權(quán)保護(hù)，支持采用“獨(dú)特描繪”測(cè)試法去分析角色的可版權(quán)性。[31]在隨后發(fā)生的Anderson案，法院采取了兩個(gè)測(cè)試法同時(shí)適用的思路：“從實(shí)際情況來(lái)看，一個(gè)通過(guò)圖像形式表現(xiàn)的人物比文學(xué)角色更可能在實(shí)質(zhì)細(xì)節(jié)上得到充實(shí)，從而獲得版權(quán)保護(hù)。但這一事實(shí)并不能說(shuō)明，需要為這兩種媒介的角色建立獨(dú)立的分析范式。”[32]盡管該測(cè)試法現(xiàn)時(shí)尚未被完全否定，但最初提出的第九巡回法院，在角色可版權(quán)性的問(wèn)題上越來(lái)越向“獨(dú)特描繪”靠攏，“故事正在被講述”的適用越來(lái)越有限。[33]有美國(guó)學(xué)者考察美國(guó)諸多案件后，認(rèn)為該測(cè)試法“從未被普遍接受”。[34]第七巡回法院的波斯納法官則直接表示反對(duì)：“盡管從法律現(xiàn)實(shí)主義角度看，不保護(hù)Sam Spade角色的版權(quán)，使作者能克服原告的版權(quán)主張、后續(xù)利用他自己的角色，這可以理解，但該測(cè)試法是錯(cuò)誤的。”[35]
四、文學(xué)理論視角下角色與情節(jié)的關(guān)系
（一）相關(guān)文學(xué)理論
情節(jié)的發(fā)展需要角色來(lái)推動(dòng)。不過(guò)，在一些作品中，部分角色并不是關(guān)鍵，而僅僅是構(gòu)建情節(jié)的工具，[36]有受保護(hù)的情節(jié)，未必有受保護(hù)的角色：描寫某些角色的目的是推動(dòng)情節(jié)發(fā)展，而不是為了塑造角色本身。他們被稱為“功能性角色”，“指在文本的敘述中起著一定調(diào)節(jié)或控制作用的角色，一般存在于古希臘戲?。ê瘎∠矂『驼齽。┕畔ＥD史詩(shī)中世紀(jì)騎士傳奇和其他側(cè)重于敘述情節(jié)的敘事文本中。”[37]譬如《水滸傳》中的花榮、時(shí)遷等，當(dāng)情節(jié)需要射箭能手、盜竊能手時(shí)，對(duì)應(yīng)角色就會(huì)出場(chǎng)并發(fā)揮對(duì)應(yīng)作用。凸顯“功能性”的角色還經(jīng)常出現(xiàn)在寓言故事中，以講述對(duì)應(yīng)道理為目標(biāo)，角色重要程度更低，“農(nóng)夫與蛇”的農(nóng)夫也可以是賣油郎。盡管這些角色不是作為背景板出現(xiàn)，但其出場(chǎng)目的是推動(dòng)情節(jié)，作者對(duì)他們的刻畫主要集中在其具有的相應(yīng)功能上，角色“面譜化”色彩較濃，較少刻畫獨(dú)特形象。
通過(guò)角色來(lái)推動(dòng)情節(jié)，再通過(guò)情節(jié)來(lái)表現(xiàn)角色，這只是刻畫角色的諸多方法之一，作者可以通過(guò)其他方式進(jìn)行。最直接的是描繪角色外觀，描述其身高、身材、容貌、衣著、所持物品等。一個(gè)優(yōu)秀作家往往能通過(guò)這種方式，使文字具有“畫面感”，角色形象躍然紙上。使用直接引語(yǔ)、間接引語(yǔ)、自由直接引語(yǔ)、內(nèi)心獨(dú)白等話語(yǔ)方式，也是表現(xiàn)角色、使角色情感流露、引起讀者共情或反感的一大技巧。譬如直接引語(yǔ)因帶有引號(hào)，能帶來(lái)音響效果，表現(xiàn)角色的強(qiáng)烈情感，自由直接引語(yǔ)則使語(yǔ)言自然過(guò)渡，表達(dá)角色的自然想法。[38]空間場(chǎng)景、時(shí)代環(huán)境也常用于刻畫角色，譬如遠(yuǎn)離人煙的小酒館與招待客人的東家、萬(wàn)物更新的改革時(shí)代與出城打工的年輕人。角色與所處的大小環(huán)境息息相關(guān)，環(huán)境可以反映、塑造角色某些特征。[39]不同敘事視角、由不同角色講述故事，也會(huì)有不同影響，利用差異化視角刻畫角色是常見(jiàn)方式：[40]處在事件當(dāng)中的“我”作為講述者，因該事件而引起的情緒波動(dòng)會(huì)更強(qiáng)，而處在事件之外的“我”去講述，則局外人、看客的身份更強(qiáng)；作為對(duì)手、作為伙伴的角色之間，看待彼此的態(tài)度、評(píng)價(jià)也不同。
由此可見(jiàn)，與其認(rèn)為刻畫角色離不開情節(jié)，不如認(rèn)為是離不開文本，不能將文本等于情節(jié)。[41]盡管情節(jié)能吸引讀者興趣、通過(guò)情節(jié)來(lái)表現(xiàn)角色也是文學(xué)創(chuàng)作的慣用手段，但也不能排除通過(guò)刻畫角色外觀造型、角色之間的關(guān)系、對(duì)相關(guān)事件的評(píng)價(jià)、角色所處環(huán)境、角色性格等，使角色在文字中凸顯出來(lái)。“人物是現(xiàn)實(shí)主義文學(xué)理論最為關(guān)注、發(fā)展得最為成熟的領(lǐng)域”，[42]其重要性與情節(jié)等量齊觀，作家有諸多刻畫人物的方式。實(shí)際上，若認(rèn)為角色脫離情節(jié)就不能凸顯，續(xù)作創(chuàng)作也無(wú)從談起：正是因?yàn)榭梢詫⑸弦徊孔髌分械闹魅斯珓冸x原作情節(jié)，將他們安排在新情節(jié)中，才有續(xù)作的存在。一部好的續(xù)作更需要把握住原作主人公的角色精髓，使讀者對(duì)相關(guān)角色產(chǎn)生熟悉、親近的閱讀感受。
（二）著作權(quán)法的回應(yīng)
著作權(quán)法所稱表達(dá)，不一般性地要求體現(xiàn)出情節(jié)。除非作品具體類型有特別要求，否則，一項(xiàng)表達(dá)只要滿足“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域”“具有獨(dú)創(chuàng)性”“能以一定形式表現(xiàn)”“智力成果”的一般性要求即可。典型有如構(gòu)成美術(shù)作品的表達(dá)，就是通過(guò)色彩、線條、造型等實(shí)現(xiàn)。構(gòu)成文字作品的表達(dá)，原則上亦只要求其系以文字形式完成，受保護(hù)對(duì)象既可以是反映出一定發(fā)展脈絡(luò)的情節(jié)，也可以是通過(guò)文字表現(xiàn)出來(lái)、以其他創(chuàng)作手法完成的角色。作家寫下的文字，就如同畫家畫出來(lái)的色彩、線條，同樣可用于描繪角色，不能認(rèn)為畫家只有通過(guò)線條表現(xiàn)畫面才能獲得保護(hù)，亦不能認(rèn)為作家只有寫下關(guān)于情節(jié)的文字才能獲得保護(hù)。在上述四項(xiàng)要求中，判斷文字作品的角色能否滿足其他要求相對(duì)容易，關(guān)鍵是獨(dú)創(chuàng)性，文本所具有的獨(dú)創(chuàng)性是否能體現(xiàn)在根據(jù)文本中抽象出來(lái)的角色之上？以何種創(chuàng)作形式去表現(xiàn)角色，能產(chǎn)生獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)？主流觀點(diǎn)認(rèn)為，情節(jié)是表現(xiàn)角色的方式，情節(jié)與角色關(guān)系十分密切，這解釋了我國(guó)法院強(qiáng)調(diào)情節(jié)、美國(guó)部分法院強(qiáng)調(diào)“故事正在被講述”，并傾向于將脫離情節(jié)的角色排除保護(hù)的原因。是否能繼續(xù)推論：與美術(shù)作品的直觀呈現(xiàn)效果不同，在文字作品中，若不通過(guò)情節(jié)來(lái)表現(xiàn)角色，其他形式將過(guò)于抽象，難以形成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，即所稱“簡(jiǎn)單的/脫離情節(jié)的角色關(guān)系、性格等特征，屬于公有領(lǐng)域/思想”？本文有四點(diǎn)看法。
一是，簡(jiǎn)單的角色特征不受著作權(quán)法保護(hù)，具有合理性。實(shí)際上，不保護(hù)簡(jiǎn)單的表現(xiàn)形式，這不僅體現(xiàn)在角色保護(hù)上，同樣也體現(xiàn)在情節(jié)、語(yǔ)句保護(hù)上。文學(xué)創(chuàng)作離不開對(duì)現(xiàn)實(shí)生活、既往作品的借鑒與利用，保護(hù)簡(jiǎn)單的文學(xué)創(chuàng)作元素，容易誘發(fā)“權(quán)利堆疊”，每個(gè)作者似乎能擁有更多權(quán)利，但每個(gè)作者同樣承擔(dān)上更多不利用的義務(wù)，提供越廣泛的保護(hù)，越不利于后續(xù)創(chuàng)作，也不利于作品傳播與文化繁榮。譬如角色之間是情侶關(guān)系、父子關(guān)系，角色性格是小氣的、睚眥必報(bào)的，這些角色特征常見(jiàn)常用，若提供保護(hù)，容易對(duì)他人創(chuàng)作活動(dòng)造成過(guò)多限制。前述Olson案，美國(guó)法院亦正是以“角色過(guò)于單薄”而拒絕提供保護(hù)。因此，作為背景出現(xiàn)的角色過(guò)于簡(jiǎn)單，無(wú)法受到保護(hù)；“功能性角色”則依賴于相應(yīng)情節(jié)，著作權(quán)法獨(dú)立保護(hù)這些角色的難度更高，他人脫離特定情節(jié)去利用角色，也更容易被認(rèn)為系對(duì)公有領(lǐng)域素材的利用。
二是，脫離情節(jié)的角色與簡(jiǎn)單不一定劃上等號(hào)，表現(xiàn)角色的方式具有多樣性，不唯一地依賴于情節(jié)。將前述文學(xué)理論運(yùn)用在司法過(guò)程中，可以使法院脫離普通讀者那般模糊地看待角色的方式，更關(guān)注角色本身的著作權(quán)法價(jià)值。我國(guó)法院在“武林Q傳”案突破性地認(rèn)識(shí)到角色的重要性，將角色塑造、情節(jié)設(shè)計(jì)并列，對(duì)等提供保護(hù)。美國(guó)法院日益接受“獨(dú)特描繪”、限制“故事正在被講述”也體現(xiàn)出這種關(guān)切：只要角色能達(dá)到獨(dú)特描繪的效果即可，不對(duì)實(shí)現(xiàn)該效果的方式提出要求，不過(guò)分強(qiáng)調(diào)情節(jié)的作用。因此，司法實(shí)踐不應(yīng)一般地、預(yù)先地將“簡(jiǎn)單”套在角色上，進(jìn)而認(rèn)為只有結(jié)合情節(jié)，角色才不“簡(jiǎn)單”，正如同不能認(rèn)為脫離語(yǔ)句的情節(jié)就是“簡(jiǎn)單的”情節(jié)一樣。
三是，文本—句式—情節(jié)—角色，是一個(gè)遞進(jìn)與提煉的過(guò)程，從文本中析出角色，對(duì)文本提煉提出更高要求。提煉情節(jié)與提煉角色存在明顯差異：情節(jié)通過(guò)客觀的因果關(guān)系反映，提煉情節(jié)就是要將這種因果關(guān)系再現(xiàn)；而包含在文本中的角色，有些被清晰地呈現(xiàn)，有些則更加隱晦，分散在文本的各個(gè)部分，提煉需要對(duì)文本作更深入的解構(gòu)。對(duì)于角色外觀，作者可能會(huì)使用相應(yīng)的文字描述出來(lái)，其呈現(xiàn)相對(duì)直觀。對(duì)于角色關(guān)系，通過(guò)情節(jié)發(fā)展變化、角色之間的對(duì)話及動(dòng)作、角色內(nèi)心獨(dú)白等，也可以相對(duì)客觀地提煉出。角色性格則不然：一方面，一位水平高超的作者往往不會(huì)直接將角色的性格逐一列出，而是通過(guò)情節(jié)、對(duì)話、內(nèi)心獨(dú)白、行為舉止、外觀等間接表露出來(lái)。為了使角色更加真實(shí)，作者甚至?xí)日宅F(xiàn)實(shí)人的矛盾性格去描繪角色性格，塑造“圓形角色”[43]，使角色可能表現(xiàn)得既消極又積極，既忠貞又放蕩等。根據(jù)文本去回答角色有著怎樣的性格，難度更大。另一方面，“讀者讀過(guò)作品后對(duì)角色形象的把握是下行的，即讀者對(duì)一個(gè)角色的把握是從整體上進(jìn)行的。”[44]并未深入挖掘文本的讀者，對(duì)角色性格的認(rèn)識(shí)可能有差異，將某些性格放大，又忽略其他性格，這也增加了提煉角色性格的難度。因此，文本怎樣描繪角色，需要從文本中提煉角色多少特征、提煉到什么程度才能受著作權(quán)法保護(hù)，并不容易回答。
四是，在本文中提煉角色的難度更高，這對(duì)原告舉證、法官采信提出了更高、更精細(xì)化的要求，若以模糊、整體的印象去提煉角色，可能會(huì)使角色脫離著作權(quán)法保護(hù)。總體上，若角色能在文本中穩(wěn)定呈現(xiàn)出來(lái)，并是復(fù)雜、獨(dú)特描繪的，其便能脫離思想/公有領(lǐng)域，便有受保護(hù)可能。一方面，穩(wěn)定呈現(xiàn)是對(duì)文本本身的要求，相應(yīng)的角色能從文本中提煉出來(lái)，但不要求讀者在閱讀文本后對(duì)角色各個(gè)特征產(chǎn)生一致認(rèn)知。應(yīng)該主要從作者所寫的文本端作考量，因?yàn)楸Ｗo(hù)文字作品本質(zhì)上是保護(hù)文本，而不是保護(hù)讀者對(duì)文本的感受。另一方面，構(gòu)建復(fù)雜的、獨(dú)特描繪的角色，是美國(guó)法院保護(hù)角色的要求，但其并未分析怎樣去獨(dú)特描繪角色。本文認(rèn)為，至少有以下兩種方式：（1）通過(guò)“人像群”的方式來(lái)表現(xiàn)作品中的諸多角色，描繪多組角色關(guān)系、多個(gè)角色的性格、外觀等，譬如《水滸傳》對(duì)一百零八將的描述。若“人群像”所描繪內(nèi)容足夠豐富，整體可以受著作權(quán)法保護(hù)。（2）通過(guò)深入刻畫部分角色實(shí)現(xiàn)。以角色性格為例，文學(xué)理論有公式C（角色）=T（特質(zhì)）^n（種數(shù)），“T是指角色所具有的特質(zhì)（trait）,相當(dāng)于‘敘述形容詞’，如美麗英俊、勇敢、迂腐、吝嗇和狠毒等。n是指角色身上擁有審美特質(zhì)的數(shù)量，能夠體現(xiàn)出角色性格的豐滿程度，假如當(dāng)n=1時(shí)，角色的審美特性是一個(gè)單質(zhì)。”[45]一個(gè)特質(zhì)越多、包含種類越豐富的角色，其復(fù)雜程度就越高，越能克服前述角色性格保護(hù)方面的障礙。譬如《神雕俠侶》的楊過(guò)，他在青年時(shí)期缺少耐心、放浪形骸、風(fēng)流瀟灑、亦正亦邪，希望受到他人關(guān)注，又反感別人同情，與諸多女性有著曖昧關(guān)系，又深愛(ài)著小龍女，在中年則憂傷、低調(diào)、沉穩(wěn)，刻意與社會(huì)、與他人保持距離，但又非逃避現(xiàn)實(shí)，而是有擔(dān)當(dāng)、信守承諾、有責(zé)任心，這種性格在接人待物，學(xué)習(xí)武功，處理門派、民族與國(guó)家矛盾等上均有不同反映。另外，美國(guó)法院認(rèn)為視覺(jué)角色比文學(xué)角色更容易獲得保護(hù)，這種觀點(diǎn)具有一定合理性：一個(gè)有形的形象，通常比一個(gè)通過(guò)文本形成的形象更加直觀，判斷什么受保護(hù)的困難更少。不過(guò)，這不能反過(guò)來(lái)說(shuō)文學(xué)角色比視覺(jué)角色更不值得保護(hù)，從反面作橫向比較并不合理，作者花費(fèi)數(shù)萬(wàn)字去描繪的形象同樣值得被尊重。譬如當(dāng)提到黑的、矮的、忠義的、有抱負(fù)的、爽氣的、熱心助人的山東人，他臉上有刺青，黑白兩道通吃，我們就能想到《水滸傳》中的宋江?，F(xiàn)時(shí)越來(lái)越多文學(xué)角色被影視化、游戲化，是否“忠于原著”是評(píng)判影視化、游戲化好壞的一大標(biāo)準(zhǔn)，這正說(shuō)明文學(xué)角色本身也能形成穩(wěn)定、具體的形象，產(chǎn)生“畫面感”。因此，藝術(shù)形式的差異僅對(duì)什么內(nèi)容受保護(hù)有影響，而不會(huì)對(duì)設(shè)定獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)高低有影響，不應(yīng)在著作權(quán)法上創(chuàng)設(shè)有偏見(jiàn)的“保護(hù)洼地/高地”——文學(xué)角色的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)并非更高，而僅是有著不同要求。
由此可見(jiàn)，著作權(quán)法為角色提供保護(hù)并不存在根本障礙，不能認(rèn)為其“往往”屬于思想或落入公有領(lǐng)域，即便如角色關(guān)系、角色性格等被主流觀點(diǎn)認(rèn)為屬于“簡(jiǎn)單的”部分，通過(guò)作者的復(fù)雜化安排，也有受到保護(hù)的可能。因此，在“此間的少年”案中，一審裁判文書主要列舉了郭靖—黃蓉一組的角色特征，未深入論證其他主角的特征，在事實(shí)認(rèn)定上有所欠缺，這導(dǎo)致了法院產(chǎn)生原告角色是“簡(jiǎn)單的”錯(cuò)誤法律結(jié)論。雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)不應(yīng)當(dāng)是反映角色的相關(guān)情節(jié)是否受著作權(quán)法保護(hù)，而是這些作品分別形成的角色（尤其是主角）是否受獨(dú)立著作權(quán)法保護(hù)：應(yīng)當(dāng)要求原告指出其認(rèn)為受保護(hù)的角色，這些角色有什么特征，是怎樣從文本中抽象出來(lái)，文本是否描述了數(shù)量龐大的角色關(guān)系、抑或是否深度刻畫了角色的身世、外觀、性格等，這些角色與公有領(lǐng)域/思想的慣用特征重合情況。法院及雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)從以上角度去論證有關(guān)事實(shí)與法律依據(jù)，它們是與情節(jié)是否受保護(hù)、受侵害獨(dú)立的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。
五、實(shí)質(zhì)相似性判斷
文學(xué)作品中的角色可受著作權(quán)法保護(hù)，僅關(guān)注情節(jié)而忽略角色本身并不恰當(dāng)。不過(guò)，在著作權(quán)侵權(quán)判斷的司法實(shí)踐中，這只完成了一半，仍需分析角色是否被侵害。原則上，客體可版權(quán)性與客體是否被侵害是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的判斷，前者分析客體是否屬于有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，后者則分析被控侵權(quán)表達(dá)是否與原告表達(dá)構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似（及是否被告有接觸原作，這并非本文焦點(diǎn)）。不過(guò)，在角色保護(hù)上，正如同Kurtz前述批判那般，這兩個(gè)問(wèn)題常常被混為一談，這是因?yàn)椋杭偃缭鹘巧呛?jiǎn)單的，其可能就無(wú)法獲得著作權(quán)法保護(hù)。假如原作角色是復(fù)雜的，其必然有著諸多有待概括的特征，而被控侵權(quán)的角色可能未包含全部特征，“二度創(chuàng)作”的被告可能基于對(duì)原作的理解而重構(gòu)這些角色。譬如《此間的少年》的郭靖更大程度是木訥、可靠、負(fù)責(zé)任的性格，《射雕英雄傳》的郭靖則更有著勤奮、勇敢、上進(jìn)、愛(ài)國(guó)的性格。類似地，原作角色之間的關(guān)系可能是發(fā)展變化的，譬如《神雕俠侶》的楊過(guò)與小龍女，先為師徒、后為情侶，經(jīng)歷分離后，再度相遇而成終生伴侶。主角與配角數(shù)十人等之間可能有著復(fù)雜關(guān)系，被告則可能僅采用某一段時(shí)期的、有限幾名角色的關(guān)系（如主角之間的情侶關(guān)系）。著作權(quán)法應(yīng)如何回應(yīng)？
在判斷角色是否被侵害時(shí)，不少情形是判斷原作角色的部分特征是否被侵害，被告并未將原作全部角色特征照搬到自己作品中。此時(shí)究竟是要將原作角色的某些部分拆出來(lái)，單獨(dú)去考慮其是否受保護(hù)，再以被拆分部分作比對(duì)？還是考察原作角色整體是否受保護(hù)，再看僅利用了部分特征的被告角色，是否與原作角色構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似？從現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，采取后一種思路更為常見(jiàn)，因?yàn)樵嬉越巧w（而不是角色某些特征），甚至作品本身作為客體去提起訴訟，其所面臨的“門檻性”挑戰(zhàn)更少——至少能更容易地在司法上確定，原告角色是屬于受著作權(quán)法保護(hù)的客體，而不是抽象的思想。受民事訴訟程序“被動(dòng)性”的影響，法院亦只能順著原告的訴訟策略去考慮角色整體（甚至作品本身）是否受保護(hù)。譬如在“此間的少年”案中，即便被告作品經(jīng)過(guò)了時(shí)空轉(zhuǎn)換，原告作品中相當(dāng)重要的武功身法、配件衣著、家國(guó)情懷等角色特征顯然難以再出現(xiàn)，但原告還是以角色“整體”作為訴請(qǐng)客體：“作品中所塑造的由人物名稱、人物關(guān)系、人物特征等元素所構(gòu)成的作為整體的‘人物’……屬于獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。”類似地，在前述Warner案、Salinger案等，原告也是主張Sam Spade、霍爾頓·考爾菲德等角色本身受版權(quán)法保護(hù)。而且，采后一種思路，更有助于原被告及法院就角色情況，從數(shù)量與質(zhì)量角度作精細(xì)的比較分析，避免角色被拆分得過(guò)“散”，避免原告以抽象的、未能恰當(dāng)?shù)卦谖谋局谐尸F(xiàn)出來(lái)的角色去提出著作權(quán)主張。
判斷角色之間的實(shí)質(zhì)相似性，遵循以下步驟：
第一，判斷不是通過(guò)直接比較文本實(shí)現(xiàn)，而需要對(duì)原被告作品中的文本作概括，從文本中析出角色，即所謂“抽象法”。“抽象法”由漢德法官在前述Nichols案提出，對(duì)文字作品實(shí)質(zhì)相似性判斷確立了思想與表達(dá)二分、逐層提煉與抽象的金字塔模式，先總結(jié)角色的特征、再比對(duì)這些特征。譬如，Nichols案分析了原被告作品中兩位猶太人父親的角色特征，認(rèn)為他們顯著不同：“原告的猶太人父親對(duì)宗教癡迷，依賴于他所擁有的種族仇恨。他深情、溫暖、父權(quán)。這些與被告的猶太人不一致，他只對(duì)他女兒表露過(guò)一次關(guān)愛(ài)，他對(duì)他的孫子只有最膚淺的興趣。他狡猾，招搖，庸俗，只因不幸而變得誠(chéng)實(shí)。兩者都是怪誕的、浮夸的和愛(ài)爭(zhēng)吵的，兩者都喜歡炫耀，但是，這些共同品質(zhì)只是他們的簡(jiǎn)單圖畫的一小部分，任何人只要愿意，都可以寫出來(lái)。”[46]前述“梅花烙”案亦采用了“抽象法”，在對(duì)兩部小說(shuō)的故事概況進(jìn)行介紹的基礎(chǔ)上，抽象出原告的《梅花烙》情節(jié)，將其與被告的《宮鎖連城》相應(yīng)情節(jié)進(jìn)行對(duì)比。[47]不過(guò)，抽象情節(jié)與角色有所不同。盡管它們都要求提煉、概括文本，但抽象情節(jié)更關(guān)注邏輯關(guān)系，比較情節(jié)分別系如何發(fā)展變化的；抽象角色則需要概括角色外觀、性格、關(guān)系等諸多特征，它們本身可能分散在文本各處，可能是多變的、沖突的，并不需要十分關(guān)注邏輯關(guān)系，考慮角色“是什么”比“為什么是這樣”更關(guān)鍵。譬如在“此間的少年”案中，只要從文本抽象出“黃蓉與郭靖相戀、楊康與穆念慈若即若離”，即說(shuō)明了雙方關(guān)系，反映出兩組主角對(duì)待戀情的不同性格，至于原被告作品是否采用相似情節(jié)去表現(xiàn)這些關(guān)系、性格，并不是角色保護(hù)這一層面所關(guān)注的，作更具體的“抽象”并不必要。
第二，即便角色在一些特征之間存在實(shí)質(zhì)相似，但若這些特征受制于有限場(chǎng)景，或?qū)儆谒枷氲挠邢迬追N表達(dá)，則不能因?yàn)檫@些特征的實(shí)質(zhì)相似而認(rèn)定角色實(shí)質(zhì)相似。將以上特征排除出實(shí)質(zhì)相似性的比較，反映了版權(quán)法努力維持的利益平衡：“‘實(shí)質(zhì)相似性’……不是一個(gè)大多數(shù)公眾熟悉的概念。這是一個(gè)法庭所采用的詞語(yǔ)，意圖維持以下刻意的平衡：作者受國(guó)會(huì)法律授予的保護(hù)和其他所有人在非構(gòu)成侵權(quán)的領(lǐng)域中，可以進(jìn)行的自由創(chuàng)作。”[48]譬如在山河破碎、外寇入侵的歷史洪流中，兩部作品的主角都愛(ài)國(guó)、英勇、敢于犧牲，這屬于描繪該場(chǎng)景的正面人物常用方式，不能據(jù)此得出實(shí)質(zhì)相似的結(jié)論。類似地，在描繪超級(jí)英雄的作品中，可能原被告的超級(jí)英雄都戴面具，穿緊身衣，有張揚(yáng)的披風(fēng)、極快的反應(yīng)速度、極強(qiáng)的力量，但這些特征是超級(jí)英雄所慣有，同樣不能僅以此判斷存在實(shí)質(zhì)相似。[49]在描寫戀愛(ài)關(guān)系時(shí)，一方苦苦追求而不得，在失落中放棄也是描繪失戀的常見(jiàn)手段，同樣不能作為判斷基礎(chǔ)。
第三，判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似，應(yīng)當(dāng)著重比較角色之間的相同點(diǎn)。漢德法官指出：“影片的很多部分與劇目無(wú)關(guān)，有些內(nèi)容明顯是新穎的，但這完全不重要，只要能舉出實(shí)質(zhì)部分就夠了，剽竊者不能通過(guò)說(shuō)明它作品中有多少是沒(méi)有剽竊的而去免除責(zé)任。”[50]“即便實(shí)質(zhì)相同只涉及到每個(gè)作品的很小一部分，也可能會(huì)構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。”[51]這意味著，即便不同點(diǎn)數(shù)量眾多，也不影響實(shí)質(zhì)相同的判斷。譬如《射雕英雄傳》中的年少郭靖與《神雕俠侶》中的中年郭靖，仍然是愛(ài)國(guó)、認(rèn)真、勤奮、勇敢的性格，與其他角色的關(guān)系、掌握的武功技法仍一致，盡管中年郭靖對(duì)戰(zhàn)局的態(tài)度更加堅(jiān)定、對(duì)后輩態(tài)度嚴(yán)慈兼有，并增加了新的人物關(guān)系、武功技法更加精湛，但仍可因角色的相同點(diǎn)，而得出實(shí)質(zhì)相似的結(jié)論。相反，若不同點(diǎn)體現(xiàn)在質(zhì)量上，對(duì)相同點(diǎn)造成沖擊，則會(huì)影響實(shí)質(zhì)相似的判斷：角色之間部分特征相同，但角色之間更有著明顯矛盾、對(duì)立的特征。如Warner. v. ABC案，被告描繪的“美國(guó)最偉大的英雄”與原告的“超人”均有著遠(yuǎn)超常人的力量、速度、視力、聽(tīng)力，會(huì)飛行，穿著緊身衣與披風(fēng)，肩負(fù)起打擊罪犯、維護(hù)世界和平的責(zé)任。但原告的“超人”熟悉地運(yùn)用著自己的超能力，具有人格魅力與責(zé)任，勇敢而自信地進(jìn)行戰(zhàn)斗。但被告的“英雄”則笨拙而緊張地利用著自己的超能力，盡管試圖去模仿“超人”的事跡，但本質(zhì)上是一個(gè)滑稽的人物形象。[52]考慮到角色之間的相同點(diǎn)是超級(jí)英雄常有的，而角色之間的外觀與行為方式有著顯著差異，法院否定了實(shí)質(zhì)相似的存在。[53]類似地，假如將《天龍八部》的喬峰對(duì)其漢人/契丹人雙重身份的從抗拒到釋懷刪去，保留其余角色特征，或許仍不會(huì)影響角色實(shí)質(zhì)相同的判斷，但假如將喬峰塑造成雞腸小肚、錙銖必較的形象，則明顯與其豪爽、大氣的重要性格沖突，新角色則可能再不構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似。從“此間的少年”案描述的事實(shí)來(lái)看，郭靖、黃蓉、楊康、穆念慈、喬峰、令狐沖（除了康敏）在原被告作品中有著較多相同點(diǎn)，將它們排除保護(hù)，不認(rèn)定構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似的論證應(yīng)更加充分：原被告作品中的角色不同點(diǎn)是否使同名角色產(chǎn)生沖突、對(duì)立的特征？
第四，整體觀察法過(guò)于模糊，不應(yīng)采用。在“此間的少年”案中，法院采用整體觀察法否定原告著作權(quán)主張：“在整體上僅存在抽象的形式相似性，不會(huì)導(dǎo)致讀者產(chǎn)生相同或相似的欣賞體驗(yàn)。”[54]整體觀察法是美國(guó)司法實(shí)踐的實(shí)質(zhì)相似性判斷法之一，最初出現(xiàn)在第九巡回法院審理的一起賀卡版權(quán)保護(hù)案中，后第二巡回法院在一起涉及青少年書籍的案件中也使用了類似表述。不過(guò)，該測(cè)試法遭到Nimmer的激烈反對(duì)：“更廣泛地說(shuō)，整體觀念和感覺(jué)（concept and feel）測(cè)試法可能會(huì)顛覆版權(quán)的本質(zhì)，即對(duì)原創(chuàng)表達(dá)的保護(hù)。觀念（concept）是法律明確不適于版權(quán)法保護(hù)的。對(duì)于法院來(lái)說(shuō)，將作品的整體觀念作為其受保護(hù)事物的本質(zhì)（character），似乎是極端不明智的。此外，在司法調(diào)查中增加感覺(jué)，作為一種完全無(wú)定形的指代物，只會(huì)導(dǎo)致對(duì)分析的放棄。”[55]本文贊成該觀點(diǎn)。判斷原被告作品的角色分別以什么形象出現(xiàn)，是角色實(shí)質(zhì)相似性判斷的基礎(chǔ)。但不同讀者基于不同的人生觀、價(jià)值觀，對(duì)文本有不同解讀，對(duì)于那些足夠復(fù)雜的角色尤為如此。整體觀察法需要站在“一般讀者”的視角去考慮原被告的角色分別有什么特征，但判斷“一般讀者”是誰(shuí)、是怎么解讀作品的，本身就面臨著作品受眾廣泛、讀者多元等方面的挑戰(zhàn)。采整體觀察法，可能會(huì)形成說(shuō)理不清、分歧嚴(yán)重、彼此難以說(shuō)服的結(jié)論，不值得采用。
第五，若原被告作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似，被告又接觸過(guò)原告作品，可以推斷著作權(quán)侵權(quán)成立。本文分析的是對(duì)文字作品中的角色的保護(hù)，而不是對(duì)情節(jié)、文字的保護(hù)，故表現(xiàn)角色各種特征的情節(jié)、文字盡管不同，但不當(dāng)然意味著屬于侵害改編權(quán)，應(yīng)站在角色的層面考察被告是否有添加新的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，從而區(qū)分是對(duì)復(fù)制權(quán)，還是改編權(quán)的侵害：假如被告照搬角色的特征，未作新的改動(dòng)，譬如仍沿用原角色關(guān)系，角色外觀、性格仍保持一致，則應(yīng)認(rèn)為侵害了角色的復(fù)制權(quán)。若添加了新的改動(dòng)，形成了新的表達(dá)，譬如將角色放置在其他時(shí)間、空間環(huán)境下重新發(fā)展，則構(gòu)成對(duì)角色改編權(quán)的侵害。
六、結(jié)語(yǔ)
綜上，本文認(rèn)為文字作品中的角色本身可以受著作權(quán)法保護(hù)，只要它們足夠復(fù)雜、能被“獨(dú)特描繪”，并不當(dāng)然依賴于情節(jié)去實(shí)現(xiàn)保護(hù)。在判斷原被告作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似時(shí)，抽象的層次應(yīng)當(dāng)比抽象情節(jié)更高，不能以情節(jié)的不一致而認(rèn)為角色不一致，角色外觀、性格、關(guān)系等都能凸顯角色，用在判斷實(shí)質(zhì)相似性中。實(shí)質(zhì)相似性的判斷應(yīng)當(dāng)建立在角色的相同點(diǎn)上，除非不同點(diǎn)產(chǎn)生質(zhì)量方面影響，使原被告作品形成了顯著沖突對(duì)立的角色。就在這樣的路徑下，本文結(jié)合“此間的少年”案，進(jìn)行了相關(guān)論證，指出其過(guò)于依賴情節(jié)、忽略角色本身等問(wèn)題，分析得出《此間的少年》侵犯了原告金庸小說(shuō)中人物角色的復(fù)制權(quán)或者改編權(quán)的結(jié)論。至于是侵犯復(fù)制權(quán)還是改編權(quán)，取決于江南在創(chuàng)作《此間的少年》人物時(shí)是否添加了獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。
本文的創(chuàng)新之處在于，“借用”他人小說(shuō)中的人物、人物性格特征與人物關(guān)系為基礎(chǔ)創(chuàng)作的新小說(shuō)是完全可能侵犯在先作品著作權(quán)的，并非借鑒他人作品人物元素只可能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。從而對(duì)規(guī)范我國(guó)當(dāng)下盛行的在借用他人具有一定影響的在先作品人物、人物性格與人物關(guān)系進(jìn)行創(chuàng)作的趨勢(shì)具有重要的參考價(jià)值，以保障既要為繁榮我國(guó)的文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作創(chuàng)造良好的環(huán)境，又要尊重他人在先作品的著作權(quán)，在兩者之間劃出一條清晰的界限。只要?jiǎng)?chuàng)作作品不越過(guò)這個(gè)界限，都是可取的、合法的。厘清著作權(quán)審判的規(guī)則，可以有助于實(shí)現(xiàn)習(xí)近平主席特別強(qiáng)調(diào)的司法審判要“為人類提供中國(guó)經(jīng)驗(yàn)”的目標(biāo)。
注釋：（從略）