原標(biāo)題：生成式人工智能的作品獨(dú)創(chuàng)性和作者主體性
本文將刊于《中國(guó)法律評(píng)論》2024年第3期“思想”欄目，原文20000余字，為閱讀方便，腳注從略。如需引用，可參閱即將刊出的原文。
國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目“支持全面創(chuàng)新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度體系構(gòu)建研究”（23&ZD161）階段性成果。
中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心李安博士為本文研究提供了司法判例文本，在此表示感謝。
吳漢東，1951年生，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心文瀾資深教授，博導(dǎo)，原中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)校長(zhǎng)。
生成式人工智能(AI生成物)對(duì)著作權(quán)法帶來(lái)挑戰(zhàn)，涉及作品獨(dú)創(chuàng)性和作者主體性的核心問(wèn)題。國(guó)內(nèi)外司法機(jī)關(guān)、行政主管部門(mén)以現(xiàn)行法為依據(jù)，采取法教義學(xué)的解決方法，對(duì)人工智能作品可版權(quán)性爭(zhēng)端作出回應(yīng)。盡管裁判結(jié)果有別，但其主旨都表現(xiàn)了強(qiáng)調(diào)人類(lèi)作者的著作權(quán)主體地位，維系主體（作者）與客體（作品）二分原則的法政策取向。
面對(duì)人工智能技術(shù)迭變，著作權(quán)法理論需要反思和重構(gòu)，從法理學(xué)層面化解獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)與傳統(tǒng)人格理論的緊張關(guān)系，正視人類(lèi)作者與機(jī)器作者的共創(chuàng)事實(shí)，重塑事實(shí)作者、擬制作者與著作權(quán)人的主體構(gòu)成。在法律構(gòu)造方面，不宜根本顛覆現(xiàn)有基本制度框架，但可對(duì)相關(guān)法律規(guī)范進(jìn)行補(bǔ)充和完善，包括人工智能作品的客體規(guī)范、人工智能創(chuàng)作的主體規(guī)范和人工智能著作權(quán)歸屬的本體規(guī)范。
導(dǎo)言
2023年被稱(chēng)為生成式人工智能的突破之年。2022年11月，美國(guó)人工智能研究公司OpenAI發(fā)布大型語(yǔ)言處理和文本生成系統(tǒng)ChatGPT，并在短短兩個(gè)月內(nèi)，創(chuàng)造了互聯(lián)網(wǎng)歷史上用戶(hù)增長(zhǎng)最快記錄。自2023年3月百度推出“文心一言”之后，阿里、科大訊飛、商湯等企業(yè)相繼開(kāi)發(fā)了對(duì)標(biāo)ChatGPT的產(chǎn)品。生成式人工智能已然成為全球科技革命的熱點(diǎn)。
以ChatGPT為代表的人工智能系統(tǒng)是一種“通過(guò)學(xué)習(xí)大規(guī)模數(shù)據(jù)集生成新的原創(chuàng)內(nèi)容的新型人工智能”，即利用先進(jìn)的算法、復(fù)雜的模型和規(guī)則，通過(guò)大規(guī)模數(shù)據(jù)集中學(xué)習(xí)，以創(chuàng)造文本、圖片、聲音、視頻和代碼等多種類(lèi)型的內(nèi)容。人工智能的技術(shù)迭變對(duì)人類(lèi)生活、生產(chǎn)工作和社會(huì)交往方式帶來(lái)深刻影響，不僅會(huì)在教育和研究等多個(gè)領(lǐng)域引發(fā)顛覆性變革，而且賦予知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律秩序建構(gòu)以新的時(shí)代要求。
生成式人工智能作用于人類(lèi)智力創(chuàng)造活動(dòng)之中，其智能生成物無(wú)論是技術(shù)方案的“反映”（reflection）——發(fā)明，還是思想內(nèi)容的“表達(dá)”（expression）——作品，概為機(jī)器智能模擬人類(lèi)智慧所創(chuàng)造的智力成果。生成式人工智能在文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的出現(xiàn)，標(biāo)志著計(jì)算機(jī)從創(chuàng)作活動(dòng)的輔助工具跨入人機(jī)“合作創(chuàng)作”，甚至機(jī)器相對(duì)“自主創(chuàng)作”成為可能。人工智能的生成內(nèi)容，諸如譜曲、寫(xiě)詩(shī)、繪畫(huà)、攝影、設(shè)計(jì)、構(gòu)圖等，具有文學(xué)藝術(shù)作品的外觀(guān)特征，無(wú)一不是著作權(quán)法所指向的調(diào)整對(duì)象。
人工智能生成作品是否等同于人類(lèi)智力創(chuàng)作作品，人工智能自動(dòng)生成內(nèi)容能否得到現(xiàn)行著作權(quán)法有效涵攝，涉及“作品獨(dú)創(chuàng)性—作者主體性”的認(rèn)定，即“作品（客體）—作者（主體）”的底層邏輯問(wèn)題。
實(shí)務(wù)分析：如何看待人工智能生成物著作權(quán)裁判的實(shí)然狀態(tài)
面向生成式人工智能的嶄新時(shí)代，著作權(quán)法須對(duì)“最為寶貴的人的創(chuàng)造性思想”以及“最為普遍的人工智能的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)”作出制度回應(yīng)，否則其適用價(jià)值將不可避免地被消解。圍繞著人工智能生成物的可版權(quán)性以及智能機(jī)器的作者主體性這一核心問(wèn)題，國(guó)內(nèi)外著作權(quán)領(lǐng)域的學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了眾多討論。
整體而言，域外學(xué)者較多傾向于在法律解釋與立法層面否定人工智能作品的著作權(quán)，而我國(guó)學(xué)者則對(duì)人工智能作品的可版權(quán)性持更為開(kāi)放的立場(chǎng)，主張對(duì)該類(lèi)作品提供某種形式的著作權(quán)保護(hù)。與此同時(shí)，國(guó)內(nèi)外司法機(jī)關(guān)和行政主管部門(mén)對(duì)人工智能作品的可版權(quán)性問(wèn)題作出了裁決立場(chǎng)有別的處理。
（一）美國(guó)版權(quán)實(shí)踐
美國(guó)版權(quán)局（The United States Copyright Office, USCO）對(duì)人工智能作品先后四次作出拒絕版權(quán)注冊(cè)登記的處理決定：
（1）“黎明的曙光”（Zarya of the Dawn）版權(quán)注冊(cè)案。該案作品系短幅漫畫(huà)書(shū)，自然人作者使用人工智能作畫(huà)工具生成圖像，隨后再進(jìn)行編排和文字?jǐn)⑹鼋M合。版權(quán)局秉持“不支持無(wú)人類(lèi)作者的作品注冊(cè)版權(quán)”這一原則，認(rèn)定作者僅對(duì)文字?jǐn)⑹龊鸵曈X(jué)要素的編排享有版權(quán)，可以注冊(cè)；而對(duì)機(jī)器生成的圖像，不能進(jìn)行版權(quán)作品登記。
該決定的理由是：作者通過(guò)關(guān)鍵詞提示的方式生成圖像的過(guò)程并非創(chuàng)造過(guò)程。人工智能作畫(huà)工具的使用者無(wú)法預(yù)先知悉圖像內(nèi)容，其提示本身不會(huì)指向特定的創(chuàng)作結(jié)果，因此機(jī)器生成的圖像不是最后體現(xiàn)作者“控制力”的圖像。由此，該使用者不是圖像內(nèi)容背后的“主導(dǎo)者、決策者”（master mind）。
該案作出最終決定后，美國(guó)版權(quán)局發(fā)布“包含人工智能生成材料的作品”的《版權(quán)登記指南》，強(qiáng)調(diào)了如下要點(diǎn)：第一，版權(quán)法保護(hù)限于人類(lèi)創(chuàng)造力的產(chǎn)物，法律規(guī)定的作者不包括非人類(lèi)；第二，借助人工智能生產(chǎn)的作品，如果包含有人類(lèi)作者“創(chuàng)造性的構(gòu)思”，可以支持其版權(quán)主張；第三，版權(quán)登記申請(qǐng)人有義務(wù)披露提交注冊(cè)的作品包含人工智能生成內(nèi)容，并說(shuō)明人類(lèi)作者對(duì)作品的貢獻(xiàn)。
（2）“天堂的最近入口”（A Recent Entrance to Paradise）版權(quán)注冊(cè)案。涉案畫(huà)作被版權(quán)注冊(cè)申請(qǐng)人描述為“由在智能機(jī)器上運(yùn)行的算法自主創(chuàng)作生成”。版權(quán)注冊(cè)申請(qǐng)人為自然人泰勒，作品作者為“創(chuàng)意機(jī)器”。版權(quán)局審查員及版權(quán)局審查委員會(huì)認(rèn)為，該作品作者不具備人類(lèi)作者身份，其作品“沒(méi)有來(lái)自人類(lèi)作者的任何創(chuàng)作性貢獻(xiàn)”。此后，基于本案提起的行政訴訟也未能獲得法院的支持。法院判決認(rèn)為，“作者身份”表明了版權(quán)法保護(hù)人類(lèi)創(chuàng)造的法律要義，“純粹的機(jī)器生成內(nèi)容”不在版權(quán)法的調(diào)整范圍。
（3）“空間歌劇院”（Theatre D'opera Spatial）版權(quán)注冊(cè)案。涉案畫(huà)作系A(chǔ)I生成的作品，其真正的“創(chuàng)作者”是一個(gè)名為Midjourney的智能軟件。版權(quán)局審查委員會(huì)強(qiáng)調(diào)了美國(guó)版權(quán)注冊(cè)登記的一貫立場(chǎng)，受版權(quán)保護(hù)的作品必須符合“作者原創(chuàng)作品”的要件，其中不包括非人類(lèi)創(chuàng)作的內(nèi)容；關(guān)于披露人工智能生成材料的要求，其緣由在于主管部門(mén)對(duì)“人類(lèi)作者身份”的事實(shí)認(rèn)定，而不是對(duì)“創(chuàng)作工具的效用”的價(jià)值判斷；申請(qǐng)人對(duì)人工智能生成材料的修改具有“轉(zhuǎn)換性”，可以獲得版權(quán)保護(hù)，但應(yīng)將智能生成部分與人類(lèi)作者創(chuàng)作貢獻(xiàn)作出區(qū)分。
（4）“日落”照片（Suryast）版權(quán)注冊(cè)案。涉案照片系安基特·薩尼（Ankit Sahni）使用AI軟件“RAGHAV”制作而成。薩尼將自攝的“日落”照片輸入該軟件，然后以梵高畫(huà)作《星空》的副本作為“風(fēng)格”輸入，并選擇一個(gè)“決定風(fēng)格轉(zhuǎn)移量的可變成值”，從而生成日落照片。薩尼以其與“RAGHAV”軟件作為共同作者提出版權(quán)注冊(cè)申請(qǐng)。美國(guó)版權(quán)局認(rèn)為無(wú)法將人類(lèi)作者創(chuàng)作與人工智能生成作品分開(kāi)，遂以缺乏人類(lèi)作者為由，拒絕該作者注冊(cè)。在后來(lái)的復(fù)審評(píng)議報(bào)告中，版權(quán)局強(qiáng)調(diào)薩尼對(duì)“RAGHAV”照片的控制，認(rèn)定該軟件將薩尼的照片演繹成梵高的風(fēng)格，是基于人工智能的操作方式和圖像數(shù)據(jù)訓(xùn)練的結(jié)果，不是薩尼的具體創(chuàng)作貢獻(xiàn)。
美國(guó)著作權(quán)法實(shí)踐是以人類(lèi)作者為中心來(lái)確定版權(quán)保護(hù)對(duì)象的。從這一基點(diǎn)出發(fā)，人類(lèi)的智力活動(dòng)才能成為“創(chuàng)作”，人類(lèi)的智力成果才能視為“作品”。2023年《版權(quán)登記指南》表達(dá)了如下執(zhí)法立場(chǎng)：對(duì)含有人工智能生成材料的作品，版權(quán)局是否接受注冊(cè)申請(qǐng)的標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵在于該作品是簡(jiǎn)單“機(jī)械復(fù)制”的結(jié)果，還是作者“自己獨(dú)創(chuàng)的內(nèi)心構(gòu)想，并賦予其可見(jiàn)形式”的產(chǎn)物。如果“作品的傳統(tǒng)作者元素”完全由機(jī)器生成，人類(lèi)作者并沒(méi)有對(duì)機(jī)器生成材料進(jìn)行“最終的創(chuàng)造性控制”，版權(quán)局將不予注冊(cè)。
早在2011年“猿猴自拍案”中，美國(guó)版權(quán)局就強(qiáng)調(diào)只有人類(lèi)作品才受保護(hù)。“對(duì)自然力、動(dòng)物、植物產(chǎn)生的作品，版權(quán)局不會(huì)予以登記”；“對(duì)機(jī)器產(chǎn)生的作品，沒(méi)有任何創(chuàng)造性的輸入或沒(méi)有人類(lèi)作者的干預(yù)而通過(guò)自動(dòng)或隨機(jī)運(yùn)作的機(jī)器方法產(chǎn)生的作品，版權(quán)局也不會(huì)登記”。美國(guó)法院支持上述立場(chǎng)，認(rèn)定“著作權(quán)法上的作者只能是人類(lèi)”。美國(guó)聯(lián)邦最高法院宣稱(chēng)：著作權(quán)法所保護(hù)的作者必須是“人”（person或individuals），著作權(quán)是“人類(lèi)對(duì)基于其天然秉賦或智慧所創(chuàng)作的作品而享有的專(zhuān)屬權(quán)利”。
從上述案例，我們可以總結(jié)美國(guó)著作權(quán)行政執(zhí)法和司法觀(guān)點(diǎn)的基本要義：強(qiáng)調(diào)作品是人類(lèi)作者的創(chuàng)作成果。作者身份是認(rèn)定文學(xué)藝術(shù)作品包括人工智能生成作品可版權(quán)性的起點(diǎn)和歸屬；人類(lèi)作者操作人工智能所生成的內(nèi)容是否授予版權(quán)，關(guān)鍵在于其“智力投入”是否控制了作品的“表達(dá)”，并“實(shí)際形成”了作者身份的“元素”；對(duì)人工智能生成內(nèi)容是否提供版權(quán)保護(hù)，須結(jié)合個(gè)案分析，其中自然人個(gè)人創(chuàng)作的部分可以授予版權(quán)，而人工智能生成部分則不在版權(quán)保護(hù)范圍之內(nèi)。由此可以認(rèn)為，美國(guó)著作權(quán)法實(shí)踐一般不支持人工智能作品可版權(quán)性。
（二）中國(guó)著作權(quán)法實(shí)踐
中國(guó)司法實(shí)踐對(duì)人工智能作品提供有條件的著作權(quán)保護(hù)，近年來(lái)一系列判決對(duì)相關(guān)法律難題的解決作出了有益的探索。
（1）菲林律師事務(wù)所訴百度公司著作權(quán)侵權(quán)案。該案是中國(guó)首例涉計(jì)算機(jī)軟件創(chuàng)作的著作權(quán)糾紛案。涉案文章《影視娛樂(lè)行業(yè)司法大數(shù)據(jù)分析報(bào)告——電影卷·北京篇》，系原告選定相應(yīng)關(guān)鍵詞，對(duì)“威科先行庫(kù)”的數(shù)據(jù)進(jìn)行搜索、篩選，并采用“可視化”功能自動(dòng)生成的分析報(bào)告。法院判決闡明了人工智能作品可版權(quán)性規(guī)則：生成內(nèi)容符合文字作品的形式要求，具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，但并非著作權(quán)作品的充分條件；根據(jù)民法主體規(guī)范，自然人創(chuàng)造完成應(yīng)是著作權(quán)作品的必要條件。
就本案而言，法院認(rèn)為計(jì)算機(jī)軟件生產(chǎn)內(nèi)容不構(gòu)成作品，但其凝結(jié)了軟件研發(fā)者和使用者的投入，應(yīng)賦予軟件研發(fā)者和使用者一定的權(quán)益保護(hù)。關(guān)于軟件智能生成的內(nèi)容，判決界分為賦權(quán)作品與非作品，相關(guān)圖表、數(shù)據(jù)來(lái)源于“威科先行庫(kù)”的檢索結(jié)果，無(wú)獨(dú)創(chuàng)性；但文字內(nèi)容部分并非“可視化”自動(dòng)生成，由原告獨(dú)立創(chuàng)作完成，構(gòu)成受保護(hù)的文字作品。
（2）騰訊公司訴盈訊公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案。該案在中國(guó)首次提出人工智能生成作品獨(dú)創(chuàng)性的判定步驟。涉案財(cái)經(jīng)報(bào)道文章，系原告組織創(chuàng)作人員使用騰訊寫(xiě)作機(jī)器人（Dreamwriter）智能寫(xiě)作助手完成。
法院判決主旨在于認(rèn)定涉案文章是否具有獨(dú)創(chuàng)性要件，從而提出“兩步判斷法”的裁判思路：其一，從涉案文章是否獨(dú)立創(chuàng)作、外在表現(xiàn)上是否與已有作品存在一定程度的差異，以及是否具備最低程度的創(chuàng)造性等角度進(jìn)行分析判斷；其二，從涉案文章的生產(chǎn)過(guò)程是否體現(xiàn)了創(chuàng)作者的個(gè)性化選擇、判斷及技巧等因素進(jìn)行分析判斷。在具體認(rèn)定相關(guān)人員的行為是否屬于著作權(quán)法定義上的創(chuàng)作行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該行為是否具有智力活動(dòng)屬性，以及該行為與作品的特定表現(xiàn)形式是否直接聯(lián)系。
法院判決認(rèn)為，涉案文章具有特定的外在表現(xiàn)形式，源于創(chuàng)作者個(gè)性化的選擇和安排，并由Dreamwriter軟件在技術(shù)上生成，上述表現(xiàn)形式和生成過(guò)程均滿(mǎn)足著作權(quán)法對(duì)文字作品的保護(hù)條件。在“兩步判斷法”的分析中，法院認(rèn)定涉案文章是由原告組織的包括編輯團(tuán)隊(duì)、產(chǎn)品團(tuán)隊(duì)和技術(shù)團(tuán)隊(duì)在內(nèi)的主創(chuàng)團(tuán)隊(duì)利用人工智能軟件完成，得以體現(xiàn)原告發(fā)布股評(píng)綜述類(lèi)文章的需求和意圖的法人作品，應(yīng)受著作權(quán)保護(hù)。
（3）魔琺公司訴四海公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案。該案系中國(guó)首例虛擬數(shù)字人視頻著作權(quán)糾紛案。涉案視頻系原告基于其開(kāi)發(fā)的虛擬數(shù)字人Ada進(jìn)行商業(yè)化場(chǎng)景應(yīng)用而制作的視聽(tīng)作品和美術(shù)作品。該案判決的意義在于對(duì)視頻創(chuàng)作主體的認(rèn)定及相關(guān)權(quán)利歸屬的判斷。視頻中虛擬人的“創(chuàng)作”可以在表演過(guò)程中產(chǎn)生文本、圖像、音頻內(nèi)容等，實(shí)際上是基于深度學(xué)習(xí)算法而生成的內(nèi)容。
在該視頻創(chuàng)作過(guò)程中，虛擬數(shù)字人所作的“表演”，本質(zhì)上是對(duì)真人表演的的數(shù)字投射，是對(duì)“中之人”現(xiàn)實(shí)表演到虛擬形象可視化、具象化的再現(xiàn)或重構(gòu)。在本案中，制作人即原告進(jìn)行設(shè)計(jì)、提供文案內(nèi)容、制作視頻；“中之人”即幕后的表演者以聲音、動(dòng)作、表情等進(jìn)行演繹。法院判決認(rèn)定，該作品的作者和表演者不是數(shù)字虛擬人，其權(quán)利應(yīng)歸屬于作為自然人的軟件開(kāi)發(fā)者和表演者。
（4）李某訴劉某侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案。該案被稱(chēng)為中國(guó)首例人工智能生成圖片著作權(quán)糾紛案。涉案圖片系原告使用開(kāi)源軟件Stable Diffusion（一款文本、圖像的生成式智能模型），通過(guò)輸入提示詞，包括增加提示詞、修改隨機(jī)種子等方式而生成。法院判決根據(jù)《著作權(quán)法》第3條規(guī)定，將著作權(quán)客體要件解構(gòu)為如下要素：是否屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域；是否具有獨(dú)創(chuàng)性；是否屬于智力成果。
法院認(rèn)為，涉案圖片從外觀(guān)來(lái)看，其與通常人們見(jiàn)到的照片、繪畫(huà)無(wú)異，屬于藝術(shù)領(lǐng)域范疇，且具有一定的表現(xiàn)形式。本案關(guān)鍵問(wèn)題在于對(duì)智力成果要件的認(rèn)定：從原告構(gòu)思涉案圖片始，到最終選定涉案圖片止，原告進(jìn)行了一定的智力投入，包括設(shè)計(jì)人物的呈現(xiàn)方式、選擇提示詞、安排提示詞的順序、設(shè)置相關(guān)參數(shù)、選定符合預(yù)期的圖片，具備了“智力成果”的要件。判決主張，作品應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)自然人的智力投入?，F(xiàn)階段生成式人工智能模型不具備自由意志，不是法律上的主體；但人們利用人工智能模型生成圖片，在本質(zhì)上是為人利用工具進(jìn)行創(chuàng)作，即整個(gè)創(chuàng)作過(guò)程中進(jìn)行智力投入的是人而非人工智能模型。
中國(guó)沒(méi)有美國(guó)那樣“登記—審核”的版權(quán)注冊(cè)制度，在權(quán)利自動(dòng)取得的情形下，有關(guān)人工智能生成作品著作權(quán)糾紛概由法院處理。近年來(lái)，系列案件的處理，不僅是司法實(shí)踐對(duì)人工智能時(shí)代著作權(quán)問(wèn)題的積極回應(yīng)，而且?guī)?dòng)了法學(xué)界關(guān)于人工智能生成內(nèi)容與著作權(quán)保護(hù)之間關(guān)系的廣泛討論。
上述代表性案件形成了如下裁判立場(chǎng)和審理思路：一是以現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定為依據(jù)，即圍繞作品定義條款進(jìn)行作品基本內(nèi)涵的解讀，在“一定表現(xiàn)形式”不存爭(zhēng)議的情況下，以“獨(dú)創(chuàng)性”和“智力成果”兩要件為重點(diǎn)進(jìn)行釋法，為人工智能作品可版權(quán)性認(rèn)定奠定法律基石。二是以人類(lèi)作者的必要智力投入為中心。
對(duì)此，不同法院在把握尺度上存在差異：菲林訴百度案判決認(rèn)為，無(wú)論智能軟件本身還是軟件研發(fā)者、使用者，都不能成為人工智能作品的作者，因此此類(lèi)作品不能構(gòu)成著作權(quán)法上的作品。而后多個(gè)判決則認(rèn)為，軟件自動(dòng)生成的作品含有自然人進(jìn)行選擇、安排的智力投入的，可以視為可版權(quán)性作品?？梢哉J(rèn)為，中國(guó)法院對(duì)人工智能生成作品采取了有條件保護(hù)的司法原則。
（三）對(duì)法律實(shí)踐的評(píng)析
中美著作權(quán)法實(shí)踐對(duì)人工智能生成作品可版權(quán)性的認(rèn)定差異，并不能簡(jiǎn)單地劃分為“保護(hù)”與“不保護(hù)”的對(duì)立立場(chǎng)。需要指出的是，兩國(guó)在判決、裁決的基本觀(guān)點(diǎn)上其實(shí)有相通之處：一是強(qiáng)調(diào)人類(lèi)作者的著作權(quán)主體地位，作品的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定與人類(lèi)作者的主體性元素具有直接的關(guān)聯(lián)性；二是堅(jiān)持主客體二分原則，認(rèn)定人工智能具有創(chuàng)作工具的基本屬性，智能機(jī)器不可能取得著作權(quán)主體資格。
兩國(guó)裁判的主要區(qū)別在于人與智能機(jī)器之間關(guān)系的分析：中國(guó)司法實(shí)踐主張，只要人類(lèi)作者有“一定的智力投入”或具“個(gè)性化的表達(dá)”，就有可能將人工智能作品認(rèn)定為“智力成果”，即在人類(lèi)作者中心主義的原則基礎(chǔ)上采取了一種較為開(kāi)放的司法立場(chǎng)；而美國(guó)著作權(quán)法實(shí)踐，從版權(quán)法保護(hù)人類(lèi)創(chuàng)作物的主旨出發(fā)，強(qiáng)調(diào)人類(lèi)作者對(duì)人工智能生成物“充分的控制”，須在創(chuàng)作意圖、創(chuàng)作過(guò)程和創(chuàng)作結(jié)果等方面表現(xiàn)出作者身份元素，其實(shí)際結(jié)果是排除了人工智能生成作品的可版權(quán)性。
上述案例、判例的實(shí)證分析，描述了ChatGPT出現(xiàn)前后人工智能生成作品的著作權(quán)問(wèn)題的實(shí)際解決路徑。司法與行政執(zhí)法機(jī)關(guān)大抵遵循一個(gè)規(guī)范性的指導(dǎo)思想，運(yùn)用相關(guān)的技術(shù)、方法和規(guī)則去處理案件，這是一種以實(shí)在法為依據(jù)而開(kāi)展的教義學(xué)解決方法。
如何化解獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)與傳統(tǒng)人格理論的緊張關(guān)系，如何重構(gòu)作品獨(dú)創(chuàng)性與作者主體性的相互聯(lián)系，如何解讀人類(lèi)作者與機(jī)器作者的創(chuàng)作合意，以及如何重塑事實(shí)作者、擬制作者與著作權(quán)人的主體構(gòu)成等，已有判決對(duì)上述問(wèn)題多有涉及，具有促進(jìn)法律續(xù)造、推動(dòng)法學(xué)研究的重要意義。
但是，司法裁判對(duì)現(xiàn)行法律制度沒(méi)有也不可能作出變革性回應(yīng)，其主要任務(wù)依然是釋法、用法，而不是變法、創(chuàng)法。對(duì)于法律實(shí)務(wù)部門(mén)而言，需要以當(dāng)下有效法律秩序的合理性確信為前提，對(duì)相關(guān)案件采取一種經(jīng)驗(yàn)描述、邏輯建構(gòu)和規(guī)則適用的裁判方法，這是必要和可行的。
應(yīng)該看到，生成式人工智能的出現(xiàn)對(duì)著作權(quán)法領(lǐng)域的影響是全方位和深層次的。與法律實(shí)務(wù)工作者有別，法學(xué)研究工作者在著作權(quán)法教義學(xué)分析的同時(shí)，更應(yīng)進(jìn)行法理學(xué)的反思，即回答人工智能時(shí)代著作權(quán)法律活動(dòng)應(yīng)該是什么以及人工智能生成作品著作權(quán)問(wèn)題應(yīng)該怎樣解決。這里涉及價(jià)值判斷、制度選擇的應(yīng)然性分析，筆者試在下文進(jìn)行探討。
法理反思：如何構(gòu)建人工智能生成物可版權(quán)性的應(yīng)然理論
在生成式人工智能時(shí)代，著作權(quán)法面臨的最大挑戰(zhàn)，即是“作品”（機(jī)器生成）獨(dú)創(chuàng)性和“作者”（機(jī)器身份）主體性的問(wèn)題。上述兩個(gè)問(wèn)題具有極強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，在法理上涉及主客體二分法的基本問(wèn)題。在民法理論中，主體（人）與客體（物）是民法上的兩大基本制度；而在著作權(quán)法中，作者與作品是為主客體的法律構(gòu)造。民法學(xué)家認(rèn)為，人與物之間有著嚴(yán)格的類(lèi)分，凡是人以外的不具有精神、意思的生物概屬于物，是為權(quán)利指向的對(duì)象。
但是在現(xiàn)代民法中，主客體之間這種不可逾越的鴻溝正在發(fā)生動(dòng)搖。對(duì)于著作權(quán)法而言，主客體之間則呈現(xiàn)另外一種景象：人工智能生成作品能否視為著作權(quán)客體，關(guān)鍵在于其“獨(dú)創(chuàng)性要件”成立須具有主體的作者身份因素；而著作權(quán)人資格的確立，又必須說(shuō)明作者對(duì)人工智能作品的“獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)”作出實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)。人工智能作品的可版權(quán)性及其權(quán)利的可歸屬性，是我們需要討論的重要問(wèn)題。
（一）作品屬性與獨(dú)創(chuàng)性要件之疑
“作品”作為著作權(quán)法的核心概念，是著作權(quán)客體制度構(gòu)建的基石，也是創(chuàng)造者、傳播者權(quán)利取得的源頭。如前所述，在我國(guó)《著作權(quán)法》的作品定義條款中，其基本內(nèi)涵包括兩個(gè)方面：一是強(qiáng)調(diào)作品須為“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)”的“智力成果”，界定了著作權(quán)客體范圍即思想表達(dá)；二是規(guī)定作品須“具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)”，描述了作品可版權(quán)性要件即獨(dú)創(chuàng)性（實(shí)質(zhì)要件）和可再現(xiàn)性（形式要件）。
思想表達(dá)又稱(chēng)為思想表現(xiàn)形式，是著作權(quán)理論中的邏輯概念。一般而言，作者的創(chuàng)作活動(dòng)可以概分為思想內(nèi)容和思想表達(dá)：前者存在于作者大腦之中，是思想活動(dòng)過(guò)程中的認(rèn)識(shí)、觀(guān)點(diǎn)和方法的概稱(chēng)，與作品所具有的思想內(nèi)涵有關(guān)；后者外化于作者大腦之外，是主觀(guān)思想內(nèi)容得以客觀(guān)化的外在表達(dá)，即是作品創(chuàng)作完成的最終形態(tài)。
其實(shí)，一部作品皆是思想內(nèi)容與思想表達(dá)的有機(jī)共同體，但著作權(quán)法保護(hù)對(duì)象限于其中的思想表達(dá)形式，這即是著作權(quán)法理論中的“思想/表述二分法”，從而劃分了作品中“不受保護(hù)的要素”和“受保護(hù)的要素”。思想表達(dá)即外在呈現(xiàn)為一種可為他人認(rèn)知的作品，包括文字作品、音樂(lè)作品、繪畫(huà)作品、圖形作品等。
人工智能生成與人類(lèi)作者創(chuàng)作有類(lèi)似之處，諸如數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)、分析和機(jī)器學(xué)習(xí)，是為技術(shù)思想的運(yùn)動(dòng)過(guò)程；而作為智能生成物輸出的作品，則可能是符合人類(lèi)審美需求的思想表達(dá)，在作品類(lèi)型及其外觀(guān)方面已難與人類(lèi)作品區(qū)別開(kāi)來(lái)。因此，人工智能生成作品能否成為著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象，主要聚焦作品可版權(quán)性的核心要件即獨(dú)創(chuàng)性要素的判斷。
獨(dú)創(chuàng)性又稱(chēng)為原創(chuàng)性，意指作品所具有的獨(dú)立構(gòu)思的創(chuàng)造屬性。立法文件對(duì)這一原則的規(guī)范內(nèi)容并未作出說(shuō)明。從語(yǔ)義學(xué)范疇而言，獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)包括“獨(dú)”與“創(chuàng)”兩個(gè)方面，即作品的“獨(dú)立性”和作品的“創(chuàng)造性”：
一是“獨(dú)立完成”，即作品乃作者獨(dú)立創(chuàng)作完成。根據(jù)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的權(quán)威解釋?zhuān)?ldquo;作品是作者自己的創(chuàng)作，完全不是或基本上不是從另一作品抄襲來(lái)的。”獨(dú)立完成是對(duì)創(chuàng)作主體自身獨(dú)立性的說(shuō)明，但實(shí)質(zhì)上是作為比較性標(biāo)準(zhǔn)，用以識(shí)別在創(chuàng)作作品與已有作品之間的差異性。這意味著作品是作者獨(dú)立創(chuàng)作而成，而不是復(fù)制或抄襲的結(jié)果。
二是“智力原創(chuàng)”，即作品須來(lái)自作者的創(chuàng)作性活動(dòng)。在獨(dú)創(chuàng)性的教義解讀中，“獨(dú)立完成”強(qiáng)調(diào)兩部作品之間的比較關(guān)系，即作品須為作者完成的獨(dú)立性；而“智力原則”指明作品承載思想表達(dá)的創(chuàng)新力，是對(duì)作品作為人類(lèi)智力成果的本質(zhì)性要求。個(gè)性表達(dá)即創(chuàng)作主體的人格性表現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)作品是人類(lèi)作者智力勞動(dòng)的成果。
獨(dú)創(chuàng)性理論將客體即作品與主體即作者緊密地聯(lián)系在一起，或者說(shuō)，通過(guò)對(duì)作者的規(guī)定來(lái)涵攝作品的要義，基于“作品—創(chuàng)作—作者”的邏輯聯(lián)系建立了主客體一體化的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在我國(guó)著作權(quán)法中，有關(guān)獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定的規(guī)范適用，涉及以下相關(guān)條款：“作品”，即“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”（《著作權(quán)法》第3條）；“創(chuàng)作”，即“直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動(dòng)”（《著作權(quán)法實(shí)施條例》第3條）；“作者”，即“創(chuàng)作作品的自然人”（《著作權(quán)法》第11條）。
由此可見(jiàn)，現(xiàn)行著作權(quán)法是以人類(lèi)作者主體為中心、以人格主義要素為基點(diǎn)的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定規(guī)范體系。在大數(shù)據(jù)和算法時(shí)代，人工智能（機(jī)器作者）通過(guò)增強(qiáng)算法對(duì)海量數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析和數(shù)學(xué)建模，學(xué)習(xí)和模仿人類(lèi)思維模式（算法創(chuàng)作），最終生成具有作品樣態(tài)的表達(dá)文本（智能作品），這與前述的“作者—創(chuàng)作—作品”的獨(dú)創(chuàng)性理論體系存在悖離之處：
其一，“算法創(chuàng)作”改變了人類(lèi)智力創(chuàng)造活動(dòng)中的傳統(tǒng)創(chuàng)作形式。“獨(dú)立完成”不再是人類(lèi)創(chuàng)作那樣完全的獨(dú)自性、絕對(duì)的自主性，人工智能生成的結(jié)果，不一定就是人類(lèi)作者所控制的，更多呈現(xiàn)一種隨機(jī)性和或然性。
其二，“機(jī)器作者”突破了“作者=自然人”的人類(lèi)中心主義假定。生成式人工智能表現(xiàn)了類(lèi)人化的創(chuàng)作能力，在人工智能與人類(lèi)智慧具有相似性的情景下，可能從輔助創(chuàng)作工具轉(zhuǎn)變?yōu)榕c人類(lèi)作者合作的創(chuàng)作機(jī)器或者機(jī)器作者。我們似應(yīng)重新認(rèn)識(shí)機(jī)器人與自然人在著作權(quán)領(lǐng)域的關(guān)系（下文將詳述）。
其三，“智能作品”疏離了“個(gè)性表達(dá)”中經(jīng)典性人格要素。人工智能作品是一種“理性的計(jì)算”“情感的計(jì)算”的結(jié)果，雖然其間也內(nèi)在地蘊(yùn)含著人類(lèi)作者的個(gè)性，即綜合理念上價(jià)值選擇（直接表現(xiàn)）和具體表達(dá)方面的特定追求（間接表現(xiàn)）。
但總體說(shuō)來(lái)，人工智能自身不具備自然人所特有的自由意志和實(shí)踐目的，其人格性特征是機(jī)器對(duì)人類(lèi)思維的學(xué)習(xí)和模仿，或者說(shuō)人類(lèi)對(duì)機(jī)器智能的賦予?？梢哉J(rèn)為，以“人格價(jià)值觀(guān)”為基礎(chǔ)所構(gòu)建的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，是“人類(lèi)中心主義”的產(chǎn)物，具有作品的意志性與作者的主體性之要義。這是傳統(tǒng)作品與智能作品的區(qū)別所在。上述情形表明，有必要在法理上對(duì)獨(dú)創(chuàng)性理論進(jìn)行重構(gòu)，包括對(duì)個(gè)性表達(dá)中的人格要素作出新的解讀，建立獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定中主客體相對(duì)分離的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。
（二）作者身份認(rèn)定及權(quán)利歸屬之困
“作者”作為著作權(quán)主體制度的核心概念，是明確權(quán)利承受資格即著作權(quán)歸屬的依據(jù)。“作者—作品”在著作權(quán)法中具有“主體—客體”的邏輯聯(lián)系；同時(shí)，“作者—著作權(quán)人”也構(gòu)成了主體制度的當(dāng)然內(nèi)容。根據(jù)《著作權(quán)法》第11條的規(guī)定，“著作權(quán)屬于作者”；“創(chuàng)作作品的自然人是作者”；“法人或者非法人組織主持，代表法人或者非法人組織意志創(chuàng)作，并由法人或者非法人組織承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者非法人組織視為作者”。該條款是為主體規(guī)范，包括作者的權(quán)利主體資格、自然人作者（事實(shí)作者）、法人作者（擬制作者）等基本內(nèi)容。
作者是著作權(quán)的基本主體和原始主體，是“第一著作權(quán)人”。“第一著作權(quán)人”的英文表達(dá)是“Initial Owners”、“Original Owners”或“First Owners”，意為著作權(quán)的“原始所有人”、“最初所有人”或“第一著作權(quán)人”。其立法意義在于：當(dāng)一部作品創(chuàng)作完成時(shí)，依照法律規(guī)定即產(chǎn)生著作權(quán)，首先享有該作品著作權(quán)人的人應(yīng)是作者，而權(quán)利首先屬于作者。
在著作權(quán)主體制度中，有兩類(lèi)作者：一是自然人作者。這是從事創(chuàng)作活動(dòng)的事實(shí)作者，也是完成了個(gè)性表達(dá)作品的當(dāng)然作者。作者即創(chuàng)作作品的自然人，是作者身份認(rèn)定的一般原則。其要點(diǎn)包括：以人格要素為基礎(chǔ)（具有作者主體性和創(chuàng)作意志性之特征）；以創(chuàng)作行為為要件（表現(xiàn)為從思想內(nèi)容即“說(shuō)什么”到思想表達(dá)即“怎么說(shuō)”的過(guò)程）；以自然人為評(píng)價(jià)對(duì)象（自然人是作者身份認(rèn)定和權(quán)利歸屬認(rèn)定的中心）。
二是法人作者。這是在特定條件下被視為作者的情形，即基于法律規(guī)定所擬制的作者——“法人作者”。在著作權(quán)領(lǐng)域，“擬制作者”表現(xiàn)了法人主體的一般特征：是為自然人的集合體；同時(shí)具備“法人作品”的作者主體資格，即由法人主持（以法人名義創(chuàng)作并發(fā)表）、代表法人意志（依賴(lài)自然人創(chuàng)作但與其個(gè)人感受無(wú)涉）、由法人承擔(dān)責(zé)任（責(zé)任能力是法人人格的重要構(gòu)成）。
生成式人工智能的出現(xiàn)，對(duì)傳統(tǒng)的著作權(quán)法律主體理論帶來(lái)挑戰(zhàn)。
首先是作者概念問(wèn)題。“自然人即作者”的作者觀(guān)是“人類(lèi)中心主義”的產(chǎn)物。人工智能從輔助創(chuàng)作到“算法創(chuàng)作”的跨越，不僅是對(duì)傳統(tǒng)創(chuàng)作方式的突破，而且?guī)?lái)智能機(jī)器是人還是機(jī)器的爭(zhēng)議。“算法創(chuàng)作”在技術(shù)原理上表現(xiàn)為一系列的數(shù)據(jù)挖掘、分析和運(yùn)算，以模仿甚至可能取代人類(lèi)智力創(chuàng)造活動(dòng)。人工智能不具有人類(lèi)作者的心性和靈性，但表現(xiàn)了類(lèi)人化的思想表達(dá)能力、創(chuàng)作能力。生成式人工智能不僅豐富了“后人類(lèi)時(shí)代”的精神生產(chǎn)活動(dòng)，而且由于其高效、便捷的智能優(yōu)勢(shì)有可能產(chǎn)生巨大的商業(yè)價(jià)值。在機(jī)器介入創(chuàng)作成為常態(tài)的未來(lái)，法律對(duì)人工智能有條件、有限定地承認(rèn)“機(jī)器作者”身份，似有必要且可能。
其次是“機(jī)器作者”與人類(lèi)作者的關(guān)系。人工智能從創(chuàng)作機(jī)器到機(jī)器創(chuàng)作，是根據(jù)人工智能與智力創(chuàng)造之間的頻譜關(guān)系所作的區(qū)分。學(xué)者們根據(jù)智能機(jī)器在最終智力創(chuàng)造成果（發(fā)明和作品）中貢獻(xiàn)力程度，將人工智能的功用分為輔助生成、合作生成和獨(dú)立生成。后兩者即涉生成式人工智能的主體性問(wèn)題。
“人機(jī)交互、人機(jī)協(xié)同、人機(jī)共生”，這是對(duì)當(dāng)下以至未來(lái)人機(jī)關(guān)系的新的認(rèn)知。未來(lái)學(xué)家稱(chēng)21世紀(jì)將是一個(gè)機(jī)器人科學(xué)家與人類(lèi)科學(xué)家并存的時(shí)代，同樣，我們可以看到這也是一個(gè)機(jī)器作者與人類(lèi)作者共創(chuàng)的時(shí)代。在著作權(quán)領(lǐng)域，人工智能無(wú)論是與人類(lèi)作者合作生成作品，還是其相對(duì)獨(dú)立完成作品，我們?cè)谧髌分卸伎梢钥吹饺祟?lèi)智力勞動(dòng)的貢獻(xiàn)，后者在人工智能生成物中發(fā)揮了目標(biāo)制定（創(chuàng)作意圖）、輸入數(shù)據(jù)（創(chuàng)作素材）和表達(dá)樣態(tài)選定（創(chuàng)作結(jié)果）的作用。
總的說(shuō)來(lái)，“人機(jī)合一”是對(duì)人類(lèi)作者與機(jī)器作者共創(chuàng)作品的樣態(tài)描述和表象概括。這種作品是“智能版權(quán)”時(shí)代合作作品的特殊類(lèi)型，“機(jī)器作者”類(lèi)人化的智力創(chuàng)作，既蘊(yùn)含著反映人類(lèi)作者創(chuàng)作意圖的“合意”，又表現(xiàn)了接受人類(lèi)作者指引的“共創(chuàng)”。最后是“機(jī)器作者”的權(quán)利主體資格問(wèn)題。“機(jī)器作者”身份來(lái)源，難以在現(xiàn)有的著作權(quán)主體理論中得到圓滿(mǎn)的解釋。
我們看到，機(jī)器作者具有事實(shí)作者的一般特征，人工智能在算法創(chuàng)作中表現(xiàn)了相當(dāng)?shù)淖灾餍裕晕宜伎?、自我生成的?chuàng)作能力似與人類(lèi)作者無(wú)異。類(lèi)人化的創(chuàng)作行為是一種事實(shí)行為，因此，機(jī)器作者類(lèi)似于通過(guò)創(chuàng)作事實(shí)而成為主體的自然人作者。根據(jù)科學(xué)家的預(yù)測(cè)，基于人工智能可進(jìn)化性、高效率和精確化的發(fā)展趨勢(shì)，未來(lái)時(shí)代的智能機(jī)器人有可能獨(dú)立自主進(jìn)行智力創(chuàng)造活動(dòng)，由此產(chǎn)生獨(dú)立生成的發(fā)明和作品。因此，重構(gòu)著作權(quán)法作者理論，探討機(jī)器作者身份問(wèn)題是有意義的。
當(dāng)然，這一理論假設(shè)有待在未來(lái)法中得到認(rèn)可。未來(lái)法可能賦予機(jī)器作者以擬制作者的一般資格。機(jī)器作者身份的取得并非表明人工智能獨(dú)立于自然人，所謂法律擬制即以實(shí)定法解釋論為基礎(chǔ)，運(yùn)用擬制的法律技術(shù)，將特定情形的人工智能認(rèn)定為法律主體。這一主張?jiān)谥鳈?quán)領(lǐng)域可界定為“擬制作者”，即類(lèi)似于自然人作者以外的法人作者。但是智能機(jī)器作為擬制作者，沒(méi)有完全獨(dú)立的意思能力，更沒(méi)有真正的思維能力。
綜上所述，我們可以承認(rèn)機(jī)器人的作者身份，但不必賦予其著作權(quán)人資格，從而實(shí)行創(chuàng)作主體與權(quán)利主體界分。在民法主體理論中，凡是權(quán)利的主體必為意思的主體。機(jī)器作者不能成為著作權(quán)人，關(guān)鍵在于其民事能力的缺失，即以自己的名義去理性并實(shí)際地享有權(quán)利、履行義務(wù)和承擔(dān)責(zé)任。正如美國(guó)學(xué)者所言，著作權(quán)法保護(hù)賦予作品以專(zhuān)有權(quán)利，從而激勵(lì)作者產(chǎn)生創(chuàng)作動(dòng)因，踐行立法宗旨的權(quán)利人只能是自然人和法人，而不是機(jī)器人。
（三）“作品—作者”著作權(quán)理論框架之變
面對(duì)人工智能技術(shù)迭變，著作權(quán)法理論需要反思和重構(gòu)，其思想成果既要對(duì)或然世界的智能機(jī)器表達(dá)進(jìn)行理論解讀，更要為未來(lái)時(shí)代法律制度變革準(zhǔn)備思想資料。生成式人工智能“作品獨(dú)創(chuàng)性—作者主體性”之問(wèn)，在法理學(xué)層面首先涉及的問(wèn)題即是“后人類(lèi)時(shí)代”法價(jià)值取向的變化。“理論是灰色的”，但會(huì)因應(yīng)科技之變、時(shí)代之變而充滿(mǎn)活力。
變化一涉及“后人類(lèi)時(shí)代”的“人類(lèi)作者中心主義”。自近代以降，“人類(lèi)中心主義”是為人類(lèi)擺脫上帝權(quán)威而確立人為中心的思想主張。但進(jìn)入后人類(lèi)時(shí)代以來(lái)，人類(lèi)在自然界乃至社會(huì)活動(dòng)中的唯一性主體地位受到挑戰(zhàn)，其獨(dú)霸主體資格的假定正在被改寫(xiě)。在專(zhuān)利權(quán)領(lǐng)域，智能機(jī)器可以獨(dú)立從事智力創(chuàng)造活動(dòng)，儼然成為未來(lái)時(shí)代的“發(fā)明人”；在著作權(quán)領(lǐng)域，機(jī)器作者的出現(xiàn)勢(shì)必對(duì)人類(lèi)作者的中心地位產(chǎn)生沖擊。
承認(rèn)非人類(lèi)創(chuàng)作主體的意義，在于矯正“人類(lèi)作者中心主義”在生成式人工智能時(shí)代的不適應(yīng)性。機(jī)器作者的主體性假定，沒(méi)有也不可能顛覆人類(lèi)在智力創(chuàng)作領(lǐng)域的主導(dǎo)地位。我們應(yīng)該看到“機(jī)器作者”的局限性和狹隘性，其智能創(chuàng)作拘泥于精神生產(chǎn)活動(dòng)的有限領(lǐng)域，數(shù)據(jù)偏差和算法偏見(jiàn)也會(huì)影響其思想表達(dá)的結(jié)果。因此，機(jī)器作者并不等同于具有獨(dú)立人格、自由表達(dá)能力的人類(lèi)作者，更多是電子流水線(xiàn)上的“生產(chǎn)者”“制作者”。
變化二，“智能作品”生成中的“讀者中心主義”。根據(jù)人工智能的技術(shù)原理，智能作品的產(chǎn)生過(guò)程大抵為“數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)—算法創(chuàng)作”，即通過(guò)分析用戶(hù)數(shù)據(jù)、發(fā)現(xiàn)、引導(dǎo)和實(shí)現(xiàn)“智能作品”的消費(fèi)需求（包括創(chuàng)意方向、表達(dá)類(lèi)型、傳播路徑等）；通過(guò)算法學(xué)習(xí)，在計(jì)算中生成內(nèi)容，形成符合用戶(hù)需求的表達(dá)文本。
“智能作品”的生產(chǎn)及應(yīng)用離不開(kāi)用戶(hù)即讀者的介入與參與，由此使得“智能作品”與人類(lèi)作者的關(guān)聯(lián)相對(duì)疏離，同時(shí)又突出人類(lèi)讀者的中心地位，以至于美國(guó)學(xué)者聲稱(chēng)“讀者的參與（即人類(lèi)閱讀）構(gòu)成了當(dāng)代著作權(quán)法的核心”。
“讀者中心主義”不僅意味著用戶(hù)參與作品的評(píng)價(jià)與感受，還表現(xiàn)為用戶(hù)參與作品的創(chuàng)作和生成。從網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上的“用戶(hù)創(chuàng)作內(nèi)容”（Uesr-generated content），到“人工智能生成內(nèi)容”（AI-generated content），呈現(xiàn)出普通大眾廣泛參與文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)造的社會(huì)圖景。可以認(rèn)為，新的傳播技術(shù)特別是人工智能技術(shù)推動(dòng)著“創(chuàng)作平權(quán)時(shí)代”的到來(lái)。“讀者中心主義”在著作權(quán)領(lǐng)域的重要意義，在于解構(gòu)了作者與作品的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。具言之，作品獨(dú)創(chuàng)性判斷不以揭示作者身份為前提，“智能作品”的思想表達(dá)及其人格內(nèi)涵，以社會(huì)公眾的評(píng)價(jià)為依據(jù)。
在上述法律價(jià)值取向的指引下，我們有必要遵循一定的原則立場(chǎng)，調(diào)適“作品獨(dú)創(chuàng)性—作者主體性”的理論框架：
一是人工智能作品獨(dú)創(chuàng)性的限縮解釋原則。獨(dú)創(chuàng)性是判斷作品可版權(quán)性的客觀(guān)標(biāo)準(zhǔn)，其基本內(nèi)涵應(yīng)聚焦“作者獨(dú)立完成”（是為作者獨(dú)自創(chuàng)作或使用工具創(chuàng)作不限）和“必要?jiǎng)?chuàng)作高度”（是為智力投入還是“額頭冒汗”不論）。限縮獨(dú)創(chuàng)性的解釋范圍，凡作者的思想、身份、創(chuàng)作過(guò)程等因素，不是作品可版權(quán)性的依據(jù)。但是，獨(dú)創(chuàng)性原則應(yīng)具有人類(lèi)智力勞動(dòng)的要義，即人類(lèi)作者對(duì)人工智能作品做出的“必要安排”（不必是創(chuàng)作全過(guò)程安排）和“實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)”（不要求作出主要貢獻(xiàn)）。
二是“人機(jī)合成創(chuàng)作”中的人本主義原則。作者主體性是作品獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定的重要因素。有學(xué)者主張，“作品來(lái)源”和“最低程度的創(chuàng)造性”都體現(xiàn)了“人的主體性特征”，可以此作為人工智能生成物可版權(quán)性認(rèn)定的“人本邏輯”。
筆者進(jìn)一步認(rèn)為，在生成式人工智能的場(chǎng)景中，作品可版權(quán)性要求有人類(lèi)作者的介入，但同時(shí)不可能排除智能機(jī)器參與創(chuàng)作，或者說(shuō)借助人工智能進(jìn)行創(chuàng)作。智力創(chuàng)作領(lǐng)域中的人機(jī)共存、人機(jī)合作將成為未來(lái)世界新的社會(huì)特征。“機(jī)器作者”之說(shuō)，是對(duì)生成式人工智能的實(shí)然狀態(tài)描述，是一種修正“人類(lèi)作者中心主義”的理論假定。在建立人類(lèi)作者與機(jī)器作者的“二元?jiǎng)?chuàng)作主體結(jié)構(gòu)”的時(shí)候，我們?nèi)詰?yīng)秉持“以人為本”的著作權(quán)法立場(chǎng)，不能隨意偏離人的主體性原則。
三是權(quán)利主體資格認(rèn)定中的意思能力原則。在民法理論中，意思能力是民事主體能夠判斷自己的行為性質(zhì)和后果并作出真實(shí)意思表示的能力，包括認(rèn)識(shí)力、預(yù)期力和表現(xiàn)力。從意思能力原則出發(fā)，我們對(duì)人工智能似可建立“創(chuàng)作者—權(quán)利人”相分離的“二元主體結(jié)構(gòu)”。具言之，根據(jù)創(chuàng)作活動(dòng)即事實(shí)行為的原理，人工智能可以作為機(jī)器作者；而依照行使權(quán)利、履行義務(wù)即法律行為的屬性，人工智能不能成為智能作品的著作權(quán)人。概言之，凡權(quán)利的主體須為意思的主體，著作權(quán)人應(yīng)是自然人或自然人的集合體。
鼓勵(lì)作品創(chuàng)作的著作權(quán)法宗旨，不會(huì)因?yàn)闄C(jī)器作者或是人類(lèi)作者的身份而有所改變，但對(duì)著作權(quán)法激勵(lì)創(chuàng)作的功能做出反映的，只能是具有意思能力的著作權(quán)人。2017年，歐洲議會(huì)通過(guò)的《機(jī)器人民事法規(guī)則》確立了一條重要原則：人工智能無(wú)論如何發(fā)展，最終要受到法律規(guī)制的依然是人（無(wú)論是自然人還是法人），而不是任何機(jī)器或裝備?？偟恼f(shuō)來(lái)，二元主體的機(jī)構(gòu)理論不僅削弱了作者與作品聯(lián)系，也削弱了作者與著作權(quán)人的聯(lián)系。直言之，在未來(lái)的著作權(quán)制度中，自然人并不等同于作者，而作者并不當(dāng)然是著作權(quán)人。
制度構(gòu)想：如何對(duì)“作品—作者”著作權(quán)規(guī)范體系進(jìn)行法律再造
知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度源于科技革命而生，基于科技革命而變。在法律制度創(chuàng)新和科技創(chuàng)新相互依存、相互促進(jìn)的過(guò)程中，相對(duì)于科技的不斷迭變和發(fā)展，法律規(guī)則總是相對(duì)滯后。“我們既需要敬畏技術(shù)的革新力和創(chuàng)造力，也需要尊重法律的保障性和引導(dǎo)性。”對(duì)此，日本學(xué)者中山信弘提出警示：讓法律領(lǐng)先于事實(shí)，特別是技術(shù)，而以應(yīng)有的姿態(tài)進(jìn)行引導(dǎo)是困難的。由于難以正確地判斷社會(huì)發(fā)展方向，法律如果先行往往產(chǎn)生朝著錯(cuò)誤方向引導(dǎo)的危險(xiǎn)。同時(shí)，他也表示期望：應(yīng)注意至少要努力在最低限度上，不使法律成為多媒體改變的阻礙。
在生成式人工智能面前，著作權(quán)法既不能熟視無(wú)睹，對(duì)新的創(chuàng)作方式和生成作品無(wú)動(dòng)于衷，同時(shí)也不要貿(mào)然變革，顛覆著作權(quán)法“作品—作者”的規(guī)范體系。筆者認(rèn)為，在不根本改變既有基本制度的前提下，應(yīng)該而且可以對(duì)相關(guān)法律規(guī)范進(jìn)行補(bǔ)充和完善。
關(guān)于人工智能生成作品可版權(quán)性的法律構(gòu)造，立法者往往持審慎的立場(chǎng)。盡管歐美國(guó)家的法學(xué)家、法律家展開(kāi)了激烈的爭(zhēng)論，其間也不乏有益的建議，但在立法層面并未產(chǎn)生實(shí)際的成果。美國(guó)版權(quán)立法對(duì)人工智能作品著作權(quán)問(wèn)題未作回應(yīng)，其法律變動(dòng)和規(guī)范調(diào)整主要來(lái)自于法院判例和主管部門(mén)規(guī)章，即對(duì)純粹機(jī)器生成作品拒絕提供版權(quán)保護(hù)。就其他國(guó)家立法動(dòng)向而言，大抵有兩種情形：
一是援用已有著作權(quán)法規(guī)定，擴(kuò)大法律適用范圍，將“機(jī)器作品”納入受保護(hù)對(duì)象。英國(guó)版權(quán)法1998年修正案第9條第3款規(guī)定了“計(jì)算機(jī)生成作品”，由對(duì)該作品進(jìn)行“必要安排”（the arrangements necessary）之人享有版權(quán)。在英國(guó)版權(quán)法傳統(tǒng)中，“必要安排”認(rèn)定的基礎(chǔ)是“實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)原則”。到目前為止，引用該項(xiàng)條款的唯一案例僅涉及計(jì)算機(jī)手機(jī)游戲截圖。但從立法本意來(lái)說(shuō)，“計(jì)算機(jī)生成作品”可以包括人工智能生成作品，英國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在“人工智能與知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的征求意見(jiàn)書(shū)中聲稱(chēng)：在既有的法律框架下，人工智能生成內(nèi)容可以受到版權(quán)保護(hù)。因此目前不會(huì)對(duì)既有的法律進(jìn)行修改，但是會(huì)在國(guó)際層面保持溝通，并且在需要的時(shí)候進(jìn)行法律修改，替換或者取締保護(hù)條款。
二是擬定專(zhuān)門(mén)法案，界定人工智能發(fā)明與作品的“獨(dú)立智力創(chuàng)造標(biāo)準(zhǔn)”，為機(jī)器作品提供著作權(quán)保護(hù)。2017年，歐洲議會(huì)法律事務(wù)委員會(huì)提出“關(guān)于機(jī)器人的建議報(bào)告”，特別強(qiáng)調(diào)“對(duì)計(jì)算機(jī)或機(jī)器人創(chuàng)作的可確認(rèn)著作權(quán)作品，需要制定相關(guān)‘獨(dú)立智力創(chuàng)造標(biāo)準(zhǔn)’，以便認(rèn)定作品著作權(quán)歸屬”。這一建議未被采納。2020年，歐洲議會(huì)發(fā)布“關(guān)于人工技術(shù)發(fā)展的知識(shí)產(chǎn)權(quán)決議”，強(qiáng)調(diào)在人工智能作為作者創(chuàng)作工具的情形下，當(dāng)前的知識(shí)產(chǎn)權(quán)框架仍能適用，但是智能機(jī)器自主創(chuàng)作的作品可能沒(méi)有資格獲得版權(quán)保護(hù)，以遵守與自然人相關(guān)獨(dú)創(chuàng)性原則。上述情況表明，各國(guó)著作權(quán)領(lǐng)域并無(wú)有關(guān)人工智能生成作品的專(zhuān)門(mén)立法，更多是對(duì)現(xiàn)有著作權(quán)規(guī)范進(jìn)行擴(kuò)張解釋?zhuān)栽鰪?qiáng)法律的適應(yīng)張力和調(diào)整彈性。
從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，著作權(quán)法終須保持與時(shí)俱進(jìn)的時(shí)代進(jìn)步性，但不必建立一套獨(dú)立于著作權(quán)法之外的規(guī)則體系，也無(wú)須對(duì)既有著作權(quán)法進(jìn)行體系化改造，而是對(duì)現(xiàn)有制度進(jìn)行適度調(diào)適，以解決人工智能作品的可版權(quán)性問(wèn)題。概括說(shuō)來(lái)，著作權(quán)修法應(yīng)堅(jiān)持以人為本原則，以人與人之間的關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，在下列問(wèn)題展開(kāi)：對(duì)人工智能生成作品提供有限保護(hù)，對(duì)人工智能參與創(chuàng)作事實(shí)予以有條件的確認(rèn)，對(duì)作者身份與權(quán)利主體的關(guān)系進(jìn)行有例外的調(diào)控。
（一）人工智能作品的客體規(guī)范
在著作權(quán)法客體規(guī)范體系中，“作品條款”包括作品定義條款、作品類(lèi)型條款、作品特別條款和作品除外條款等規(guī)定，涉及作品的基本內(nèi)涵、構(gòu)成要件、主要例示類(lèi)型、特別表現(xiàn)形式，以及非作品“表達(dá)”與非保護(hù)“作品”等內(nèi)容。現(xiàn)就有關(guān)問(wèn)題分述如下。
1.作品定義條款。著作權(quán)法關(guān)于何謂作品的定義性規(guī)范，其核心內(nèi)涵就是獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。立法文件對(duì)此多有規(guī)定，但并未給出具體說(shuō)明。因此，該問(wèn)題癥結(jié)不在于立法創(chuàng)設(shè)，為人工智能生成作品作出專(zhuān)門(mén)規(guī)定，而應(yīng)著眼于法律解釋?zhuān)瑸樾骂?lèi)型作品預(yù)留適用空間。最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2020〕19號(hào)）第15條認(rèn)為，作品具有獨(dú)創(chuàng)性并享有獨(dú)立著作權(quán)，其條件是“作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)作性”。由此可以認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性要義在于創(chuàng)作的獨(dú)立性和原創(chuàng)性，即前已述及的“獨(dú)立完成”和“智力原創(chuàng)”。
筆者認(rèn)為，對(duì)“有人類(lèi)介入的機(jī)器作品”與人類(lèi)自身創(chuàng)作的作品應(yīng)持相同尺度，無(wú)須對(duì)前者另立嚴(yán)苛標(biāo)準(zhǔn)。人工智能生成內(nèi)容呈現(xiàn)了人類(lèi)心智活動(dòng)的“無(wú)機(jī)化”并表現(xiàn)了人類(lèi)思想表達(dá)的“隨機(jī)性”，即可以認(rèn)為是具獨(dú)創(chuàng)性的“個(gè)性表達(dá)”。
具言之，獨(dú)創(chuàng)性?xún)?nèi)涵不應(yīng)該以創(chuàng)作者身份為必要，“機(jī)器作品”與他者作品不構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”（實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)），并基于以人類(lèi)讀者為基礎(chǔ)的“一般社會(huì)公眾”認(rèn)可（評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)），即可作為著作權(quán)作品看待。在未來(lái)時(shí)代，人工智能提供信息內(nèi)容將會(huì)成為常態(tài)，“機(jī)器作品”將在更大程度上由智能系統(tǒng)自主完成，但是只要該作品有人類(lèi)介入，著作權(quán)法對(duì)此就不能簡(jiǎn)單采取排斥的立場(chǎng)。
2.作品類(lèi)型條款。著作權(quán)法按照一定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)作品類(lèi)型作出規(guī)定，是為作品的主要類(lèi)別或者說(shuō)規(guī)范類(lèi)別。該項(xiàng)條款的功能在于：明確著作權(quán)客體所涉的作品范疇，將不同領(lǐng)域的不同作品進(jìn)行類(lèi)型化，有助于“找法用法”，正確適用法律規(guī)范；同時(shí)，指明著作權(quán)客體類(lèi)型與相關(guān)權(quán)能之間的關(guān)系，基于不同的作品類(lèi)型而產(chǎn)生不同的利用方式，法律由此賦予不同的財(cái)產(chǎn)權(quán)項(xiàng)。
在著作權(quán)立法體例中，各國(guó)大抵采取“例示主義”方法，即例舉作品類(lèi)型+“兜底”其他作品說(shuō)明。該項(xiàng)條款在例舉文字作品、口述作品、音樂(lè)作品、戲劇作品、舞蹈作品、美術(shù)作品、攝影作品、視聽(tīng)作品、圖形作品等之后，特別規(guī)定“符合作品特征的其他智力成果”。這一開(kāi)放式條款，可以解決作品類(lèi)型列舉不全的弊端，涵攝新技術(shù)下可能出現(xiàn)的新作品類(lèi)型。
生成式人工智能已經(jīng)廣泛應(yīng)用于文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域，目前主要集中在音樂(lè)、電影、詩(shī)歌、繪畫(huà)、攝影、圖形設(shè)計(jì)中以及新聞報(bào)道等方面。因此，機(jī)器作品在作品外觀(guān)及類(lèi)型上與人類(lèi)作品無(wú)異，無(wú)妨對(duì)標(biāo)適用一般作品類(lèi)型條款，當(dāng)然也可以適用“兜底條款”，由法律對(duì)其作出專(zhuān)門(mén)規(guī)定，或者司法機(jī)關(guān)根據(jù)“作品定義條款”作出裁判認(rèn)定。
3.作品特別條款。作品特別條款泛指著作權(quán)法例示規(guī)定的“其他作品”，涉及非規(guī)范行使的客體類(lèi)型。在我國(guó)《著作權(quán)法》中，即是“民間文學(xué)藝術(shù)作品”“計(jì)算機(jī)軟件”以及“符合作品特征的其他智力成果”。人工智能生成作品應(yīng)為“特殊作品”，在《著作權(quán)法》的作品規(guī)范中可設(shè)立人工智能作品的專(zhuān)門(mén)條款，其條款細(xì)則包括特殊作品定義、獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)、自然人作者介入認(rèn)定、創(chuàng)作類(lèi)型及其權(quán)利歸屬等。
（二）人工智能創(chuàng)作的主體規(guī)范
著作權(quán)法的主體規(guī)范，與著作權(quán)原始取得有關(guān)。我國(guó)《著作權(quán)法》在“著作權(quán)歸屬”項(xiàng)下規(guī)定了“作者”條款，主要包括作者身份認(rèn)定條款、自然人作者條款、擬制作者條款和作者認(rèn)定的證明條款，其規(guī)范內(nèi)容涉及作者主體與權(quán)利主體的關(guān)系、作者身份確認(rèn)的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)與形式標(biāo)準(zhǔn)、作者的主要類(lèi)型。現(xiàn)就有關(guān)問(wèn)題分述如下。
1.作者身份條款。著作權(quán)法關(guān)于作者規(guī)定有兩個(gè)要義：一是作者身份基于創(chuàng)作而生（作者認(rèn)定的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)），二是著作權(quán)屬于作者（原始權(quán)利主體確認(rèn)）。因此，著作權(quán)法建立了“創(chuàng)作—作者—著作權(quán)人”的邏輯框架。根據(jù)民法關(guān)于法律事實(shí)的規(guī)定，創(chuàng)作行為屬于事實(shí)行為，對(duì)著作權(quán)原始取得具有重要意義。“作者”是著作權(quán)的基本主體和原始主體，一般作品的權(quán)利歸屬概莫如此，這是“創(chuàng)作主義原則”在主體規(guī)范體系中的具體表現(xiàn)。
但作者（無(wú)論是自然人作者還是法人作者）并不完全等同于著作權(quán)人，《著作權(quán)法》在諸如視聽(tīng)作品、職務(wù)作品、委托作品等特殊作品類(lèi)型中，即規(guī)定了著作權(quán)全部或者部分不歸屬于作者的情形。人工智能生成作品應(yīng)為一種特殊作品，在智能機(jī)器自主創(chuàng)作并成為“擬制作者”情形下，其著作權(quán)主體應(yīng)是自然人或法人。
2.自然人作者條款。在著作權(quán)主體制度中，自然人是從事創(chuàng)作活動(dòng)的事實(shí)作者。作者身份是智力創(chuàng)作這一事實(shí)行為的結(jié)果，具言之，無(wú)論是作者認(rèn)定的一般原則（以自然人為作者），還是法律“視為”作者的特別規(guī)定（以法人作者為例外），真正創(chuàng)作作品或者事實(shí)完成創(chuàng)作的人只能是自然人。但在人工智能時(shí)代，機(jī)器創(chuàng)作作品是一種客觀(guān)樣態(tài)，可能被“視為”作者，因此有必要對(duì)“自然人作者條款”進(jìn)行改造。在承認(rèn)“擬制作者”的同時(shí)，仍須強(qiáng)調(diào)人類(lèi)作者要素的存在，即自然人對(duì)該作品的必要介入。機(jī)器作者與人類(lèi)作者共存，是人工智能作品生成的創(chuàng)作主體構(gòu)成，也是該作品可版權(quán)性的重要條件。
3.擬制作者條款。著作權(quán)法中的法人作者，即基于法律規(guī)定的“擬制作者”。根據(jù)民事主體制度，法人組織具有一種“擬制人格”，即以自己的名義所表現(xiàn)的共同意志和團(tuán)體人格，因此，成為著作權(quán)法規(guī)定的“擬制作者”。英國(guó)、美國(guó)、日本和我國(guó)立法大抵有此類(lèi)規(guī)定。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，新的作品形態(tài)如計(jì)算機(jī)軟件、電子數(shù)據(jù)庫(kù)等交由法人組織，由其投入人力、物力，并承擔(dān)法定責(zé)任。在這種情況下，將法人“視為”作者是適宜的。未來(lái)立法似可擴(kuò)大擬制作者條款的適用范圍，將生成式人工智能“視為”作者，這是對(duì)智能創(chuàng)作事實(shí)的一種法律確認(rèn)。在擬制作者那里，機(jī)器作者與法人作者有著重大區(qū)別，即前者的作者身份并不能取得著作權(quán)主體資格。
4.作者身份推定和證明條款。在著作權(quán)法中，作者身份的推定和證明包括兩個(gè)方面的規(guī)范內(nèi)容：一是認(rèn)定規(guī)則，即在作品上署名，且在該作品上有相應(yīng)的權(quán)利；二是除外規(guī)則，如有相反證明，則不以署名作者認(rèn)定（作者認(rèn)定的形式標(biāo)準(zhǔn)）。對(duì)于一件具體作品而言，作者是誰(shuí)以及確認(rèn)誰(shuí)是真正的作者，各國(guó)著作權(quán)法大抵采用“推定”方法：一般情況下，作品的署名人即為創(chuàng)作人；但存有“相反證明”的例外，署名人并不都表示“作者”。這就是說(shuō)，該條關(guān)于署名“推定”或“視為”作者的表述，具有“不確定但又可處于保存地位”的法律效果。
作者身份推定，涉及權(quán)利歸屬認(rèn)定，須以相關(guān)證據(jù)證明為必要。在著作權(quán)“自動(dòng)取得原則”的指引下，作品版權(quán)登記是證明權(quán)利歸屬的“初步證據(jù)”。未來(lái)法似可建立人工智能生成作品著作權(quán)登記制度，其申請(qǐng)材料包括：人工智能作品樣品，人工智能作品原創(chuàng)性證明，開(kāi)發(fā)者或使用者對(duì)人工智能作品介入證明，自然人或法人的身份證明，人工智能的類(lèi)型和性能說(shuō)明等。人工智能作品著作權(quán)登記，具有表彰作品獨(dú)創(chuàng)性和作者主體性的初始證明意義，但不是完全確定的，第三人可以提出相反證明，且在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)可以訴諸法院解決。
（三）人工智能生成作品著作權(quán)的本體規(guī)范
“作品—作者”的主客體規(guī)范建構(gòu)，其目標(biāo)指向是確定著作權(quán)歸屬，即作品的可版權(quán)性和作者的著作權(quán)主體地位問(wèn)題。人工智能生成作品的著作權(quán)本體規(guī)范涉及以下相應(yīng)條款內(nèi)容。
1.特殊作品類(lèi)型條款
特殊作品的著作權(quán)歸屬，根據(jù)法律直接規(guī)定確認(rèn)（如職務(wù)作品、視聽(tīng)作品等），或是依照當(dāng)事人合同約定確認(rèn)（如委托作品），因而存在創(chuàng)作主體與權(quán)利主體不盡一致的情形。人工智能生成作品不能作為一般作品而依作者身份確定權(quán)利歸屬，因此當(dāng)為特殊類(lèi)型作品，須由法律特別規(guī)定權(quán)利為誰(shuí)享有。學(xué)者們?cè)岢鋈缦路桨福?/span>
一是“法人作品說(shuō)”。法人作品是由法人主持，以法人名義創(chuàng)作并發(fā)表的作品。正是基于法人作品（客體）的事實(shí)存在，才產(chǎn)生了法人作者（主體）的法律擬制。有學(xué)者認(rèn)為，人工智能生成內(nèi)容可由獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)認(rèn)定，亦可借鑒“法人作品”制度來(lái)確定權(quán)利歸屬。司法實(shí)踐中亦有將人工智能作品適用法人作品規(guī)則的判例。
“法人作品說(shuō)”的主要問(wèn)題是，第一，人工智能生成作品并不一定是由法人組織主持和創(chuàng)作，在一些時(shí)候，還存在自然人利用人工智能創(chuàng)作作品的情形；第二，該學(xué)說(shuō)并未回答法人作品背后誰(shuí)是該作品生成的事實(shí)作者，創(chuàng)作活動(dòng)中的人機(jī)關(guān)系難以用法人作品規(guī)則進(jìn)行調(diào)整。
二是“雇傭作品說(shuō)”。雇傭作品通常是指員工在雇傭關(guān)系存續(xù)期間和受雇傭工作范圍內(nèi)為雇主創(chuàng)作的作品。在我國(guó)著作權(quán)法中，該類(lèi)作品被稱(chēng)為職務(wù)作品。與前述法人作品不同，職務(wù)（雇傭）作品中，自然人作者（雇員）始終保有其作者身份，根據(jù)不同情形，由作者所在單位（雇主）享有不同范圍的著作權(quán)。美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，雇傭作品表明，該類(lèi)作品存在“事實(shí)上的作者”（雇員）和“法律上的作者”（雇主）。
似可借鑒美國(guó)版權(quán)法，將人工智能作品視為雇傭作品，讓雇主成為著作權(quán)人。但美國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決并未采用上述主張，否認(rèn)將人工智能作品納入雇傭作品的范疇，排除了將機(jī)器視為雇員的可能性。“雇傭作品說(shuō)”旨在確定人工智能作品的著作權(quán)歸屬，并未觸及“雇員”作者（即擬制作者）是否保有作者身份這一前置性問(wèn)題。
此外還有“演繹作品說(shuō)”和“委托作品說(shuō)”。前者將人工智能創(chuàng)作視為一種演繹行為，其智能作品符合鄰接權(quán)客體特征，采取了智能機(jī)器所有者為核心的權(quán)利構(gòu)造；后者將人與機(jī)器的關(guān)系比擬為委托人與受托人的關(guān)系，智能機(jī)器設(shè)計(jì)者提出了創(chuàng)作意圖和創(chuàng)作實(shí)體，因而享有該作品的著作權(quán)。上述兩種學(xué)說(shuō)重點(diǎn)在于分配著作權(quán)的歸屬，未能說(shuō)明人工智能在創(chuàng)作中的地位，以及創(chuàng)作主體與權(quán)利主體分離的理由。
鑒于上述情況，筆者建議擬定新的合作作品條款。合作作品一般是兩人以上共同創(chuàng)作完成的作品。在生成式人工智能的語(yǔ)境中，可指為人類(lèi)作者（法律作者、事實(shí)作者）與機(jī)器作者（擬制作者、事實(shí)作者）共同創(chuàng)作完成的作品。該合作作品屬于共同作品，即創(chuàng)作成果無(wú)法分割的整體作品。
其規(guī)范構(gòu)造的意義在于：一是強(qiáng)調(diào)人類(lèi)作者對(duì)作品創(chuàng)作的實(shí)質(zhì)介入，這與雇傭作品、委托作品有別。二是承認(rèn)機(jī)器作者“自主創(chuàng)作”的事實(shí)，這與法人作者、演繹作者不同。三是建立創(chuàng)作主體與權(quán)利主體的“二元結(jié)構(gòu)”，其權(quán)利分配可采取創(chuàng)作者（自然人或法人）權(quán)屬模式或投資者（自然人或法人）權(quán)屬模式。
2.人類(lèi)必要介入條款
人工智能作品著作權(quán)保護(hù)的規(guī)范設(shè)計(jì)，必須把握以下原則和方法：強(qiáng)調(diào)智能作品中人類(lèi)作者的主體性元素。人工智能生成作品，寓意著機(jī)器參與創(chuàng)作，是為增強(qiáng)人類(lèi)智力創(chuàng)造活力，豐富人類(lèi)精神生產(chǎn)方式，而不應(yīng)是完全擺脫人類(lèi)、絕對(duì)替代人類(lèi)的失控行為。
確認(rèn)人類(lèi)作者對(duì)智能作品的介入方式和程度。在人機(jī)合作共創(chuàng)作品的情形下，人類(lèi)作者介入的方式包括設(shè)定“創(chuàng)作意圖”、選擇“創(chuàng)作方案”、確定“創(chuàng)作成果”等。所謂“介入”并不是全過(guò)程的，但應(yīng)是必要的，為此學(xué)者提出過(guò)“實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)論”和“創(chuàng)新過(guò)程控制論”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。“實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)論”是英國(guó)版權(quán)法關(guān)于“計(jì)算機(jī)生成作品”著作權(quán)認(rèn)定的基礎(chǔ)。具有功能主義價(jià)值的“貢獻(xiàn)論”，意在擺脫“智能機(jī)器—創(chuàng)作工具”的窠臼，試以人類(lèi)智慧或人工智能對(duì)創(chuàng)造性表達(dá)的貢獻(xiàn)度作為創(chuàng)作作品可版權(quán)性的基礎(chǔ)。我國(guó)學(xué)者強(qiáng)調(diào)誰(shuí)貢獻(xiàn)多誰(shuí)享有權(quán)利，并分析了不同主體不同貢獻(xiàn)度的應(yīng)用場(chǎng)景。
筆者認(rèn)為，人類(lèi)作者對(duì)智能作品的介入，強(qiáng)調(diào)的是實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)，但不應(yīng)解讀為主要貢獻(xiàn)。在法哲學(xué)范疇中，“實(shí)質(zhì)”是一種本質(zhì)性認(rèn)識(shí)，表達(dá)了一個(gè)對(duì)象或事物成為其所是的原因和基礎(chǔ)。人工智能作品之所以為可版權(quán)性作品，須有人類(lèi)作者決定該作品本質(zhì)屬性的貢獻(xiàn)，這在不同類(lèi)型作品中有不同表現(xiàn)。“創(chuàng)新過(guò)程控制論”的基本邏輯是“誰(shuí)控制，誰(shuí)有權(quán)，誰(shuí)負(fù)責(zé)”。這一控制并不需要對(duì)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的形成進(jìn)行直接干預(yù)，只需要對(duì)從創(chuàng)作啟動(dòng)到作品完成的整體過(guò)程進(jìn)行控制。
“控制論”強(qiáng)調(diào)了人類(lèi)學(xué)者在人工智能作品中的地位，主張機(jī)器創(chuàng)作乃是人類(lèi)控制下的創(chuàng)新過(guò)程；在著作權(quán)分配方面，“創(chuàng)新控制論”亦是對(duì)“投資保護(hù)論”的突破和超越。但是，人類(lèi)對(duì)智能作品的介入，不必是整個(gè)過(guò)程的控制，這在作品生成事實(shí)上不可能，也在法律認(rèn)定上無(wú)必要。在創(chuàng)作意圖發(fā)動(dòng)、創(chuàng)作過(guò)程指引、創(chuàng)作成果選擇等方面，只要人類(lèi)作者進(jìn)行了必要的干預(yù)，達(dá)到?jīng)Q定該作品基本屬性的后果，即可認(rèn)為實(shí)現(xiàn)了“控制”。因此，應(yīng)根據(jù)作品的類(lèi)別特征采取分類(lèi)認(rèn)定，結(jié)合人機(jī)合作創(chuàng)作的不同應(yīng)用場(chǎng)景實(shí)行個(gè)案認(rèn)定。
設(shè)定著作權(quán)人關(guān)于智能作品的標(biāo)示義務(wù)和舉證責(zé)任。作為著作權(quán)人的自然人和法人，在發(fā)布和傳播其人工智能生成作品時(shí)時(shí)，有義務(wù)注明“人工智能生成作品”或“AIGC”的標(biāo)記。記號(hào)標(biāo)示不具備權(quán)利公示的法律效力，但可能產(chǎn)生對(duì)潛在侵權(quán)行為的“事先告知”的作用。更為重要的是，記號(hào)標(biāo)示有助于加強(qiáng)生成式人工智能服務(wù)領(lǐng)域的專(zhuān)門(mén)管理，有利于消費(fèi)者和使用者對(duì)人工智能生成作品的識(shí)別。此外，在人工智能作品權(quán)益發(fā)生糾紛時(shí)，著作權(quán)人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，對(duì)人機(jī)合作事實(shí)、人在作品中的實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)等作出說(shuō)明。
總的來(lái)說(shuō)，人工智能生成作品著作權(quán)條款的核心規(guī)范內(nèi)容包括：（1）獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。即強(qiáng)調(diào)創(chuàng)作的獨(dú)立性和原創(chuàng)性，不以自然人人格為基礎(chǔ)，但須有人類(lèi)作者對(duì)人工智能作品的介入；（2）作者身份認(rèn)定。在人機(jī)合作的情景下，承認(rèn)擬制作者即人工智能的創(chuàng)作主體身份，以及與人類(lèi)作者共同創(chuàng)作作品即合作作品的創(chuàng)作事實(shí)；（3）人的主體要素構(gòu)成。確認(rèn)人對(duì)作品的必要介入，即達(dá)到?jīng)Q定作品本質(zhì)屬性的貢獻(xiàn)程度；（4）著作權(quán)歸屬。根據(jù)“創(chuàng)作主義”或“投資主義”原則，將著作權(quán)分配給有意思能力和責(zé)任能力的自然人或法人。
結(jié)語(yǔ)
人工智能技術(shù)總在不斷改寫(xiě)時(shí)代篇章，我們或許真的看到“未來(lái)已來(lái)，將至即至”。
行文至此，科技世界又發(fā)生一件大事：2024年2月，美國(guó)人工智能研究公司OpenAI對(duì)外發(fā)布視頻生成大模型——Sora。該模型僅需提交簡(jiǎn)要的文字指令，就可生成場(chǎng)景逼真、細(xì)節(jié)豐富、光影考究、動(dòng)作流暢的視頻。OpenAI公司宣稱(chēng)，Sora不僅僅是視頻生成工具，而且是一個(gè)物理世界模擬器，旨在為真實(shí)世界建模。
從ChatGPT到Sora，人工智能技術(shù)展示了驚人的迭代變速，這不僅預(yù)示內(nèi)容生成方式和生產(chǎn)速度的驚人變革，同時(shí)使得人工智能生成物的權(quán)利認(rèn)定及其分配問(wèn)題解決變得更加迫切和復(fù)雜。無(wú)論如何，我們需要正視科學(xué)的力量，充分認(rèn)識(shí)人工智能對(duì)著作權(quán)制度的深刻影響；同時(shí)保持制度的理性，堅(jiān)守激勵(lì)創(chuàng)新、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的法治理想。總結(jié)司法實(shí)踐、進(jìn)行法理反思、探索法律重構(gòu)，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)界而言是一個(gè)長(zhǎng)期任務(wù)和必要過(guò)程。