得益于刑法修正案（十一）的出臺，刑法第二百一十七條在“復制發(fā)行”之后增列了“通過信息網絡傳播”的構成要件行為，此舉從立法上將“復制發(fā)行”與“通過信息網絡傳播”進行了區(qū)分，明確了二者各自屬于獨立的侵犯著作權的行為。由此部分實現(xiàn)了刑法與著作權法的刑民銜接。然而，此次修法仍然未能解決此前爭議已久的“復制發(fā)行”的理解問題，主要爭議包含兩個方面：一是刑法與著作權法對“復制發(fā)行”的概念是否應保持一致的問題；二是對“復制發(fā)行”應作選擇性理解還是復合性理解的問題。對此，當前學界大致存在“復制或發(fā)行說”“復制且發(fā)行說”“復制、復制且發(fā)行說”三種觀點。
一、學說綜述
第一，“復制或發(fā)行說”主張，刑法分則條文中的“復制發(fā)行”是指“復制、發(fā)行或復制且發(fā)行”的行為。該說源于司法解釋的規(guī)定，也是當前司法實踐中的主要做法。但由于著作權法對“發(fā)行”的定義，若單一的“發(fā)行”行為也可以構成侵犯著作權罪，則刑法第二百一十八條便會喪失適用空間。為了解決該問題，支持論者提出將刑法中的“發(fā)行”與“銷售”進行區(qū)別，將“發(fā)行”限定為批量銷售或首次銷售，“銷售”則指向零售或后續(xù)銷售。這種進行區(qū)分的主張由于背離了著作權法對“發(fā)行”的定義而遭到學界的強烈批判。第二，“復制且發(fā)行說”認為復制與發(fā)行應同時具備才能構成侵犯著作權罪。依此觀點，雖避免了條文沖突，但以營利為目的的復制行為難以受到處罰，縮小了規(guī)制范圍，勢必造成懲治的漏洞。第三，“復制、復制且發(fā)行說”認為，僅實施復制行為，情節(jié)嚴重時即可構成侵犯著作權罪，伴隨復制的發(fā)行行為被復制行為吸收，不再另行評價。該觀點在保證刑民銜接的同時能避免條文沖突。其受到的質疑是，該解釋會造成對侵害程度可能更高的發(fā)行行為的處罰反而輕于復制行為，不符合罪刑相適應原則。
二、刑法與著作權法應保持“發(fā)行”概念的同一性
從著作權法的制定和修改來看，1991年著作權法第四十六條采用的是“復制發(fā)行”的表述，直到2001年著作權法修訂后，原先的“使用權和獲得報酬權”被拆分，多數(shù)行為方式被抽離出來進行分別規(guī)定，著作權的內容也由原來的5項增加至17項。自此，復制權、發(fā)行權成為獨立的權屬，并且各自具有明確的定義。同時，1991年著作權法第四十六條的“復制發(fā)行”隨之被修改為“復制、發(fā)行”，并增加了刑事責任條款。刑法中的“復制發(fā)行”是沿用了1991年著作權法第四十六條“復制發(fā)行”的表述，只不過在著作權法修訂后，受制于后文所述的立法模式，刑法并未進行同步修改，而是繼續(xù)使用之前的表述。在查明制定法規(guī)定的規(guī)范性標準意義時，必須考察解釋的“歷史”因素，既然刑法最初的規(guī)定就是以著作權法為基礎，并直接使用著作權法中責任條款的規(guī)定，則若無特別事由，其釋義應當與著作權法保持一致。如果刑事立法認為“發(fā)行”不必與著作權法的規(guī)定保持一致，似乎也沒有必要作出修改，沿用之前的規(guī)定即可。此外，侵犯著作權罪是法定犯，其保護的權利及其規(guī)制的相應行為與著作權法的規(guī)定存在對應關系，而發(fā)行權來自著作權法的賦權，如果刑法對發(fā)行的定義超出了發(fā)行權的應有邊界，則必然導致對權利的保護或者說對行為的規(guī)制喪失正當性根據(jù)。
三、知識產權犯罪的體系性解讀
基于刑法與著作權法對“發(fā)行”概念保持一致的立場，“復制或發(fā)行說”難以成立。“復制且發(fā)行說”盡管堅持“發(fā)行”概念應當相同的立場，但其不僅難以實現(xiàn)刑法對單一復制行為的規(guī)制目的，從體系性解釋的角度而言，也存在一定缺陷。
對比侵犯知識產權犯罪相關條文，除去侵犯商業(yè)秘密犯罪外，刑法對知識產權犯罪的規(guī)制模式和邏輯是基本統(tǒng)一的：一是在條文設置上采取了“制造罪+銷售侵權物品罪”的模式，二是在法定刑配置上基本保持一致。例如，刑法第二百一十三條設置了假冒注冊商標罪，第二百一十四條設置了銷售假冒注冊商標的商品罪，在構成要件上分別采用的表述是“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品、服務上使用與其注冊商標相同的商標”和“銷售明知是假冒注冊商標的商品”。單一的制造行為可以獨立成罪，伴隨“制造罪”的銷售行為則以一罪論處，僅實施銷售行為則單獨構成“銷售侵權物品罪”。又如，刑法第二百一十五條也作出類似規(guī)定：“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，情節(jié)嚴重的……”該條文同樣區(qū)分了單一的“偽造、擅自制造”行為和“銷售”行為，在犯罪構成要件上并不要求兩個行為同時實施。“使用”“制造”“復制”三種行為具有同質性，區(qū)別僅在于行為對象不同。再如，刑法第二百一十三條、二百一十五條及二百一十七條在刑法修正案（十一）出臺前后均規(guī)定了相同的法定刑幅度及附加刑。不難看出，刑法針對相應法益采取同等保護的態(tài)度，至少對侵犯著作權罪的法益保護程度不應低于假冒注冊商標罪。概言之，不能認為以營利為目的實施了復制行為，在達到相應標準后，只能成立犯罪未遂或不構成犯罪。依“復制且發(fā)行說”，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條及第十二條也沒有規(guī)定“非法經營數(shù)額”的必要。如此理解既會導致知識產權犯罪內部出現(xiàn)體系不協(xié)調，也會導致刑法對“復制”行為進行有效打擊的立法意圖難以實現(xiàn)，與刑法加大知識產權保護力度的趨勢相違背。
四、“復制、復制且發(fā)行說”之提倡
如上所述，“復制或發(fā)行說”“復制且發(fā)行說”均存在一定缺陷而無法同時兼顧刑法規(guī)范目的與刑民銜接的一致性。因此，筆者贊同“復制、復制且發(fā)行說”。可能有人認為基于法益保護的角度主張單一復制行為不具有緊迫的法益侵害性，由前置法進行適當規(guī)制即可，而刑法不必干涉。但筆者認為，這種認識難以成立。
一方面，著作權法第五十三條規(guī)定，“……沒有違法經營額、違法經營額難以計算或者不足五萬元的可以并處二十五萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）未經著作權人許可，復制、發(fā)行……”這表明，單一的復制行為具有處罰必要性。如果認為刑法與知識產權法律的保護目的應當統(tǒng)一，那么刑法當然應對復制行為和發(fā)行行為同等予以規(guī)制。如果認為兩法的保護目的并不需要統(tǒng)一，刑法不必對復制行為進行規(guī)制或規(guī)制程度較輕，則為何又規(guī)定侵犯商標專用權的“使用”“偽造、擅自制造”行為可以獨立構成犯罪？從法定刑來看，刑法第二百一十三條至第二百一十五條對“制造行為”與“銷售行為”均規(guī)定了同等法定刑，如果認為單一復制行為不具有緊迫的法益侵害性，則單一使用未經許可的注冊商標行為和單一偽造、制造他人注冊商標標識的行為也同樣不具有緊迫的法益侵害性。沒有理由認為對商標專用權的保護優(yōu)于對著作權的保護，這種理解也不符合體系價值的融貫性。
另一方面，復制行為雖然尚未將侵權復制品推向市場，但以營利為目的的復制行為實際上已經產生對法益造成侵害的緊迫危險，至少存在對復制權的已然侵害和侵害發(fā)行權的現(xiàn)實危險。將發(fā)行行為認定為著手反而會導致著手的判斷過于推遲，放縱行為人的僥幸心理，不利于打擊犯罪。如果忽視對復制權的保護和對復制行為的打擊，倒不如完全將發(fā)行行為從刑法第二百一十七條中剝離，完全交由刑法第二百一十八條予以規(guī)制更有益于司法適用。但這同樣背離立法價值追求。此外，我國刑法立法也沒有將預備行為規(guī)定在法條中的先例，復制行為應當作為實行行為，而非發(fā)行行為的預備行為而存在。發(fā)行行為只是復制行為的自然發(fā)展。申言之，有發(fā)行行為必然存在復制行為，而以營利為目的的復制行為卻并不必然伴隨發(fā)行行為。如果對此類復制行為不加以規(guī)制，勢必造成處罰的漏洞。例如，未經許可將作品復制后進行大量出租，同樣能夠實現(xiàn)營利的目的。最高人民法院、最高人民檢察院和公安部發(fā)布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第十二條第一款將出租視為發(fā)行的一部分，或許也存有上述考慮。然而，由于著作權法對出租權的行為對象僅限定為視聽作品和計算機軟件，這意味著出租侵權復制文字作品、美術作品等無法受到保護?！兑庖姟窡o視前置法規(guī)定的這一做法，雖然填補了處罰的漏洞，卻造成了嚴重的刑民脫節(jié)問題，即著作權法上都不屬于侵權的行為，刑法卻進行處罰，這也違背了法定犯的基本原理。從這個角度而言，雖然刑法無法處罰出租行為，但能夠處罰以營利為目的的復制行為本身，不僅可以保證刑民銜接的一致性，并且能夠填補處罰上的漏洞，無疑是較為妥善的選擇。