得益于刑法修正案（十一）的出臺，刑法第二百一十七條在“復(fù)制發(fā)行”之后增列了“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的構(gòu)成要件行為，此舉從立法上將“復(fù)制發(fā)行”與“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”進(jìn)行了區(qū)分，明確了二者各自屬于獨(dú)立的侵犯著作權(quán)的行為。由此部分實(shí)現(xiàn)了刑法與著作權(quán)法的刑民銜接。然而，此次修法仍然未能解決此前爭議已久的“復(fù)制發(fā)行”的理解問題，主要爭議包含兩個方面：一是刑法與著作權(quán)法對“復(fù)制發(fā)行”的概念是否應(yīng)保持一致的問題；二是對“復(fù)制發(fā)行”應(yīng)作選擇性理解還是復(fù)合性理解的問題。對此，當(dāng)前學(xué)界大致存在“復(fù)制或發(fā)行說”“復(fù)制且發(fā)行說”“復(fù)制、復(fù)制且發(fā)行說”三種觀點(diǎn)。
一、學(xué)說綜述
第一，“復(fù)制或發(fā)行說”主張，刑法分則條文中的“復(fù)制發(fā)行”是指“復(fù)制、發(fā)行或復(fù)制且發(fā)行”的行為。該說源于司法解釋的規(guī)定，也是當(dāng)前司法實(shí)踐中的主要做法。但由于著作權(quán)法對“發(fā)行”的定義，若單一的“發(fā)行”行為也可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，則刑法第二百一十八條便會喪失適用空間。為了解決該問題，支持論者提出將刑法中的“發(fā)行”與“銷售”進(jìn)行區(qū)別，將“發(fā)行”限定為批量銷售或首次銷售，“銷售”則指向零售或后續(xù)銷售。這種進(jìn)行區(qū)分的主張由于背離了著作權(quán)法對“發(fā)行”的定義而遭到學(xué)界的強(qiáng)烈批判。第二，“復(fù)制且發(fā)行說”認(rèn)為復(fù)制與發(fā)行應(yīng)同時具備才能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。依此觀點(diǎn)，雖避免了條文沖突，但以營利為目的的復(fù)制行為難以受到處罰，縮小了規(guī)制范圍，勢必造成懲治的漏洞。第三，“復(fù)制、復(fù)制且發(fā)行說”認(rèn)為，僅實(shí)施復(fù)制行為，情節(jié)嚴(yán)重時即可構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，伴隨復(fù)制的發(fā)行行為被復(fù)制行為吸收，不再另行評價。該觀點(diǎn)在保證刑民銜接的同時能避免條文沖突。其受到的質(zhì)疑是，該解釋會造成對侵害程度可能更高的發(fā)行行為的處罰反而輕于復(fù)制行為，不符合罪刑相適應(yīng)原則。
二、刑法與著作權(quán)法應(yīng)保持“發(fā)行”概念的同一性
從著作權(quán)法的制定和修改來看，1991年著作權(quán)法第四十六條采用的是“復(fù)制發(fā)行”的表述，直到2001年著作權(quán)法修訂后，原先的“使用權(quán)和獲得報酬權(quán)”被拆分，多數(shù)行為方式被抽離出來進(jìn)行分別規(guī)定，著作權(quán)的內(nèi)容也由原來的5項(xiàng)增加至17項(xiàng)。自此，復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)成為獨(dú)立的權(quán)屬，并且各自具有明確的定義。同時，1991年著作權(quán)法第四十六條的“復(fù)制發(fā)行”隨之被修改為“復(fù)制、發(fā)行”，并增加了刑事責(zé)任條款。刑法中的“復(fù)制發(fā)行”是沿用了1991年著作權(quán)法第四十六條“復(fù)制發(fā)行”的表述，只不過在著作權(quán)法修訂后，受制于后文所述的立法模式，刑法并未進(jìn)行同步修改，而是繼續(xù)使用之前的表述。在查明制定法規(guī)定的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)意義時，必須考察解釋的“歷史”因素，既然刑法最初的規(guī)定就是以著作權(quán)法為基礎(chǔ)，并直接使用著作權(quán)法中責(zé)任條款的規(guī)定，則若無特別事由，其釋義應(yīng)當(dāng)與著作權(quán)法保持一致。如果刑事立法認(rèn)為“發(fā)行”不必與著作權(quán)法的規(guī)定保持一致，似乎也沒有必要作出修改，沿用之前的規(guī)定即可。此外，侵犯著作權(quán)罪是法定犯，其保護(hù)的權(quán)利及其規(guī)制的相應(yīng)行為與著作權(quán)法的規(guī)定存在對應(yīng)關(guān)系，而發(fā)行權(quán)來自著作權(quán)法的賦權(quán)，如果刑法對發(fā)行的定義超出了發(fā)行權(quán)的應(yīng)有邊界，則必然導(dǎo)致對權(quán)利的保護(hù)或者說對行為的規(guī)制喪失正當(dāng)性根據(jù)。
三、知識產(chǎn)權(quán)犯罪的體系性解讀
基于刑法與著作權(quán)法對“發(fā)行”概念保持一致的立場，“復(fù)制或發(fā)行說”難以成立。“復(fù)制且發(fā)行說”盡管堅持“發(fā)行”概念應(yīng)當(dāng)相同的立場，但其不僅難以實(shí)現(xiàn)刑法對單一復(fù)制行為的規(guī)制目的，從體系性解釋的角度而言，也存在一定缺陷。
對比侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪相關(guān)條文，除去侵犯商業(yè)秘密犯罪外，刑法對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)制模式和邏輯是基本統(tǒng)一的：一是在條文設(shè)置上采取了“制造罪+銷售侵權(quán)物品罪”的模式，二是在法定刑配置上基本保持一致。例如，刑法第二百一十三條設(shè)置了假冒注冊商標(biāo)罪，第二百一十四條設(shè)置了銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，在構(gòu)成要件上分別采用的表述是“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”和“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品”。單一的制造行為可以獨(dú)立成罪，伴隨“制造罪”的銷售行為則以一罪論處，僅實(shí)施銷售行為則單獨(dú)構(gòu)成“銷售侵權(quán)物品罪”。又如，刑法第二百一十五條也作出類似規(guī)定：“偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，情節(jié)嚴(yán)重的……”該條文同樣區(qū)分了單一的“偽造、擅自制造”行為和“銷售”行為，在犯罪構(gòu)成要件上并不要求兩個行為同時實(shí)施。“使用”“制造”“復(fù)制”三種行為具有同質(zhì)性，區(qū)別僅在于行為對象不同。再如，刑法第二百一十三條、二百一十五條及二百一十七條在刑法修正案（十一）出臺前后均規(guī)定了相同的法定刑幅度及附加刑。不難看出，刑法針對相應(yīng)法益采取同等保護(hù)的態(tài)度，至少對侵犯著作權(quán)罪的法益保護(hù)程度不應(yīng)低于假冒注冊商標(biāo)罪。概言之，不能認(rèn)為以營利為目的實(shí)施了復(fù)制行為，在達(dá)到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)后，只能成立犯罪未遂或不構(gòu)成犯罪。依“復(fù)制且發(fā)行說”，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條及第十二條也沒有規(guī)定“非法經(jīng)營數(shù)額”的必要。如此理解既會導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)犯罪內(nèi)部出現(xiàn)體系不協(xié)調(diào)，也會導(dǎo)致刑法對“復(fù)制”行為進(jìn)行有效打擊的立法意圖難以實(shí)現(xiàn)，與刑法加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的趨勢相違背。
四、“復(fù)制、復(fù)制且發(fā)行說”之提倡
如上所述，“復(fù)制或發(fā)行說”“復(fù)制且發(fā)行說”均存在一定缺陷而無法同時兼顧刑法規(guī)范目的與刑民銜接的一致性。因此，筆者贊同“復(fù)制、復(fù)制且發(fā)行說”?？赡苡腥苏J(rèn)為基于法益保護(hù)的角度主張單一復(fù)制行為不具有緊迫的法益侵害性，由前置法進(jìn)行適當(dāng)規(guī)制即可，而刑法不必干涉。但筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識難以成立。
一方面，著作權(quán)法第五十三條規(guī)定，“……沒有違法經(jīng)營額、違法經(jīng)營額難以計算或者不足五萬元的可以并處二十五萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行……”這表明，單一的復(fù)制行為具有處罰必要性。如果認(rèn)為刑法與知識產(chǎn)權(quán)法律的保護(hù)目的應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，那么刑法當(dāng)然應(yīng)對復(fù)制行為和發(fā)行行為同等予以規(guī)制。如果認(rèn)為兩法的保護(hù)目的并不需要統(tǒng)一，刑法不必對復(fù)制行為進(jìn)行規(guī)制或規(guī)制程度較輕，則為何又規(guī)定侵犯商標(biāo)專用權(quán)的“使用”“偽造、擅自制造”行為可以獨(dú)立構(gòu)成犯罪？從法定刑來看，刑法第二百一十三條至第二百一十五條對“制造行為”與“銷售行為”均規(guī)定了同等法定刑，如果認(rèn)為單一復(fù)制行為不具有緊迫的法益侵害性，則單一使用未經(jīng)許可的注冊商標(biāo)行為和單一偽造、制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為也同樣不具有緊迫的法益侵害性。沒有理由認(rèn)為對商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)優(yōu)于對著作權(quán)的保護(hù)，這種理解也不符合體系價值的融貫性。
另一方面，復(fù)制行為雖然尚未將侵權(quán)復(fù)制品推向市場，但以營利為目的的復(fù)制行為實(shí)際上已經(jīng)產(chǎn)生對法益造成侵害的緊迫危險，至少存在對復(fù)制權(quán)的已然侵害和侵害發(fā)行權(quán)的現(xiàn)實(shí)危險。將發(fā)行行為認(rèn)定為著手反而會導(dǎo)致著手的判斷過于推遲，放縱行為人的僥幸心理，不利于打擊犯罪。如果忽視對復(fù)制權(quán)的保護(hù)和對復(fù)制行為的打擊，倒不如完全將發(fā)行行為從刑法第二百一十七條中剝離，完全交由刑法第二百一十八條予以規(guī)制更有益于司法適用。但這同樣背離立法價值追求。此外，我國刑法立法也沒有將預(yù)備行為規(guī)定在法條中的先例，復(fù)制行為應(yīng)當(dāng)作為實(shí)行行為，而非發(fā)行行為的預(yù)備行為而存在。發(fā)行行為只是復(fù)制行為的自然發(fā)展。申言之，有發(fā)行行為必然存在復(fù)制行為，而以營利為目的的復(fù)制行為卻并不必然伴隨發(fā)行行為。如果對此類復(fù)制行為不加以規(guī)制，勢必造成處罰的漏洞。例如，未經(jīng)許可將作品復(fù)制后進(jìn)行大量出租，同樣能夠?qū)崿F(xiàn)營利的目的。最高人民法院、最高人民檢察院和公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第十二條第一款將出租視為發(fā)行的一部分，或許也存有上述考慮。然而，由于著作權(quán)法對出租權(quán)的行為對象僅限定為視聽作品和計算機(jī)軟件，這意味著出租侵權(quán)復(fù)制文字作品、美術(shù)作品等無法受到保護(hù)?！兑庖姟窡o視前置法規(guī)定的這一做法，雖然填補(bǔ)了處罰的漏洞，卻造成了嚴(yán)重的刑民脫節(jié)問題，即著作權(quán)法上都不屬于侵權(quán)的行為，刑法卻進(jìn)行處罰，這也違背了法定犯的基本原理。從這個角度而言，雖然刑法無法處罰出租行為，但能夠處罰以營利為目的的復(fù)制行為本身，不僅可以保證刑民銜接的一致性，并且能夠填補(bǔ)處罰上的漏洞，無疑是較為妥善的選擇。