根據(jù)刑法第217條第２項之規(guī)定，以營利為目的，出版他人享有專有出版權的圖書，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，構成侵犯著作權罪。司法實踐中，關于侵犯他人專有出版權的侵犯著作權類犯罪并不多見，對這一條款的理解也少有人關注，一旦遇到實際案例容易產(chǎn)生認識分歧。筆者認為，對于該條款的理解與適用，需要厘清三個問題，以妥善處理好相關案件。

 　   第一，關于什么是專有出版權？要準確理解專有出版權，需要首先厘清兩個基礎概念：一是出版，二是專有使用權。著作權屬于法定權利，是絕對權、對世權，其類型應由法律明確規(guī)定。查閱著作權法可以發(fā)現(xiàn)，第17條規(guī)定的著作權權利類型中并沒有出版權。一般認為，出版是將作品制作成一定數(shù)量的復制品，提供給社會公眾，是復制、發(fā)行的結合。根據(jù)著作權法第63條之規(guī)定，著作權法所稱的出版，指作品的復制、發(fā)行。因此，出版權本質上是復制發(fā)行權。而專有使用權是一種絕對和排他性質的權利。根據(jù)著作權法第17條第２款之規(guī)定，著作權人可以許可他人行使前款第５項至第17項規(guī)定的權利，并依照約定或者本法有關規(guī)定獲得報酬。如果著作權人通過合同約定的方式授權他人在一定時間、一定地域范圍內獨占享有某一項著作權類型，則該被授權人取得了該項權利的專有使用權。因此，專有出版權是指著作權人通過合同約定的方式將一定時間、一定地域范圍內圖書的復制、發(fā)行權授予出版社行使。對此，著作權法第33條也有明確規(guī)定，圖書出版者對著作權人交付出版的作品，按照合同約定享有的專有出版權受法律保護，他人不得出版該作品。就其性質而言，專有出版權既不是獨立的著作權類型，也并非鄰接權，而是基于圖書出版者與著作權人之間的出版合同而取得的權利。也就是說，專有出版權源于著作權，屬于專有使用權的一種，是獨占地復制、發(fā)行圖書期刊的權利。具體而言，專有出版權是著作權人通過合同授予、許可被許可人有權獨占性地復制、發(fā)行作品的權利。這里還需要注意區(qū)分專有出版權和版式設計權，后者屬于鄰接權的一種，侵犯專有出版權并不要求所出版的圖書版式設計完全一致。此外，對于只侵犯圖書版式設計權的行為，由于并未納入刑法第217條規(guī)定的行為類型，并不能獨立構成侵犯著作權罪。

       第二，關于刑法為什么要設置專門條款保護專有出版權？既然專有出版權本質上是復制發(fā)行權，而刑法第217條第１項已經(jīng)規(guī)定了對復制發(fā)行權的保護，為什么要單獨規(guī)定對專有出版權的保護，與第１項內容并列？基于刑法教義學的理解，需要以刑法條文作為出發(fā)點進行解釋和適用，而不是盲目地批評刑法規(guī)定，或者通過解釋消除刑法條文的適用空間。從根本上講，專有出版權中包含了出版社在一定時間、一定地域范圍內，享有某一圖書出版而帶來的經(jīng)濟利益。正如有論者指出的那樣，如今專有出版權只是著作權龐大體系中的一個小領域，但從歷史上來看，專有出版權曾經(jīng)是著作權的全部，而對專有出版權的保護直接促成了著作權法的產(chǎn)生。直到如今，出版圖書也需要特殊資質、符合法律法規(guī)要求，并非所有市場主體都能開展?；?ldquo;有利益即應有訴權”的原則，專有使用權人有權采取包括訴訟在內的一切措施制止任何人對自己利益的損害，而不需要依附于著作權人。從另一方面講，專有出版權人可以排除包括著作權人在內的任何人以同樣的方式出版作品。著作權人則通過專有出版權授權而實現(xiàn)經(jīng)濟利益，獲取著作財產(chǎn)權的對價。雖然大多數(shù)情況下，著作權人與專有出版權人的利益基本是一致的，但也可能存在不一致的情況。具體而言，這主要基于著作權人與專有出版權人之間合同約定內容和取酬方式。甚至不排除某些特殊情況下，著作權人在授予出版商專有出版權之后，又基于經(jīng)濟利益或其他考慮授予其他出版商出版權，進而侵犯了原出版商的利益。因此，擁有專有出版權的出版商居于獨立的訴訟地位，擁有獨立的訴訟利益。司法實踐中，也不乏出版社之間因為專有出版權而發(fā)生糾紛訴訟的情況。因此，有必要賦予專有出版權出版商類似于著作權人的地位。對于嚴重侵害專有出版權的行為，也可納入侵犯著作權罪刑事保護的范圍。

 　   第三，關于專有出版權刑事保護的界限如何把握？筆者認為，合理界定專有出版權的刑事保護范圍，需要注意把握好兩個方面的內容。一是把握好侵犯專有出版權與侵犯復制發(fā)行權的關系。如前文所述，專有出版權根本上是復制發(fā)行權。擁有專有出版權的出版商也是權利人。一般情況下，侵犯專有出版權的行為本質上都是侵犯復制發(fā)行權的行為，都可以適用刑法第217條第１項規(guī)定定罪處罰。由于刑法第217條第２項與第１項相較屬于特殊條款，應當適用第２項規(guī)定定罪處罰。此外，既然侵犯專有出版權本質上是侵犯復制發(fā)行權，那么要構成侵犯著作權罪，就要求有復制發(fā)行行為。如果犯罪嫌疑人沒有復制發(fā)行行為，則不能構成侵犯復制發(fā)行權、專有出版權類型的侵犯著作權罪。二是把握好著作權人和專有出版權人之間的關系。專有出版權并非獨立的鄰接權，而是來源于與著作權人的合同約定。因此，雖然從理論上說，著作權人在通過合同方式將專有出版權賦予出版商后，其本人也不能擅自在合同出版期內和合同約定的地域范圍內以同種文字的原版、修訂版出版圖書。否則，就侵犯了專有出版權，損害了專有出版權人的合法經(jīng)濟利益。但是，能否就此追究著作權人的刑事責任？筆者認為，此時追究刑事責任應當十分慎重，一般情況按民事糾紛處理為宜。主要是考慮兩個因素：一方面，專有出版權本質上來源于與著作權人的合同約定，對其保護程度不宜超過對著作權的保護程度。此時著作權人的出版行為可以視為違約行為，應當承擔民事責任。另一方面，實踐中著作權人與專有出版權人之間的合同情況可能較為復雜，合作形式也較為多樣，甚至不排除有的情況下存在對合同約定的內容產(chǎn)生認識分歧。因此，基于刑法最后手段性考慮，對上述行為作為民事案件處理可能更為妥當。

             （作者為最高人民檢察院知識產(chǎn)權檢察辦公室綜合協(xié)調處處長）