編者按：在電子游戲領(lǐng)域，未經(jīng)權(quán)利人許可的改動式抄襲行為面臨著被追究刑事責(zé)任的風(fēng)險，輕微的改動不足以規(guī)避犯罪。本文作者認(rèn)為，作品同一性對比是認(rèn)定電子游戲抄襲是否構(gòu)成刑事犯罪的關(guān)鍵。對于代碼類抄襲，應(yīng)以核心文件為準(zhǔn)鑒定軟件程序的同一性；對于素材類抄襲，則應(yīng)比對游戲整體運(yùn)行畫面的相似性。
如今在電子游戲領(lǐng)域，侵犯著作權(quán)的犯罪活動并不少見。其中，常見侵權(quán)行為包括利用游戲軟件代碼、畫面及音樂等。同時，行為人往往不會對現(xiàn)有游戲的內(nèi)容進(jìn)行直接照搬，而是在其基礎(chǔ)上進(jìn)行改動，或者僅使用部分內(nèi)容，進(jìn)而開發(fā)出一款新游戲。在侵權(quán)行為符合一定法定要件，即達(dá)到司法解釋規(guī)定的違法所得數(shù)額，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形下，行為人不僅僅構(gòu)成民事侵權(quán)，還可能被追究刑事責(zé)任。然而，構(gòu)成刑事犯罪不以精確復(fù)制為前提，輕微的改動式抄襲不足以規(guī)避犯罪。若被控侵權(quán)游戲與正版游戲被認(rèn)定為具有同一性，則行為人仍可能因抄襲行為面臨刑事處罰，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
認(rèn)定構(gòu)成刑事犯罪的關(guān)鍵
在決定是否對改動式抄襲予以刑事處罰時，作品相似度比對是關(guān)鍵的一環(huán)。刑事與民事著作權(quán)侵權(quán)的實質(zhì)性相似判斷標(biāo)準(zhǔn)不同。刑事定罪需考慮刑法的謙抑性，因而標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格。法院在民事侵權(quán)案件中審查被控侵權(quán)作品與權(quán)利作品的同一性時，僅要求相似比例達(dá)到大約30%左右。但在涉及侵犯著作權(quán)罪的案件中，實質(zhì)性相似比例通常需達(dá)到70%以上。例如，在上海市浦東新區(qū)人民法院2015年判決的“易某公司、于某侵犯著作權(quán)罪案”中，法院將70%作為了刑事認(rèn)定同一作品的標(biāo)準(zhǔn)。換言之，只有當(dāng)權(quán)利作品被原樣使用，或被控侵權(quán)作品和權(quán)利作品的相似度比例較高時，才會被認(rèn)定為刑事犯罪。此外，刑事案件中的實質(zhì)性相似不完全由數(shù)字化的比例確定，也可以通過結(jié)合作品獨創(chuàng)性等其他證據(jù)來證明。
與此同時，電子游戲能通過不同的作品類型受到保護(hù)。一方面，電子游戲由軟件程序和有關(guān)文檔構(gòu)成，因而其本身是一項計算機(jī)軟件；另一方面，游戲在運(yùn)行時呈現(xiàn)為連續(xù)的動態(tài)畫面，符合視聽作品的構(gòu)成要件。正因為電子游戲具有通過不同作品類型保護(hù)的特性，被控侵權(quán)游戲所抄襲的主要內(nèi)容不同，法院進(jìn)行作品同一性比對的方式亦不同。目前，我國司法實踐中常見的游戲改動式抄襲包括代碼類抄襲和素材類抄襲。
鑒定軟件程序的同一性
刑事司法實踐中，第一種常見的游戲改動式抄襲類型為代碼類抄襲，即侵權(quán)人獲取并略微改動他人游戲代碼的同時，將除代碼外的人物、故事、以場景等其他內(nèi)容進(jìn)行替換，包裝成新游戲運(yùn)營和推廣。此情形下，軟件程序的同一性鑒定是定案的關(guān)鍵依據(jù)。若被控侵權(quán)軟件和權(quán)利軟件的程序具有同源性，則說明侵權(quán)人沒有對游戲數(shù)據(jù)軟件進(jìn)行實質(zhì)性改動，因此構(gòu)成未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行他人游戲軟件的犯罪行為。
根據(jù)司法部2023年12月1日發(fā)布實施的《軟件相似性鑒定實施規(guī)范》，相似性比對的樣本包括軟件的源代碼、目標(biāo)程序以及開發(fā)測試文檔。在侵犯著作權(quán)案件中，鑒定機(jī)構(gòu)通常從更易獲取的源代碼和目標(biāo)程序入手，判斷檢材和樣本代碼的相似比例。例如，在廣東省廣州市中級人民法院2022年判決的“黃某侵犯著作權(quán)罪案”中，被告人黃某擅自復(fù)制了他人公司游戲的源文件、源代碼，并對游戲源代碼進(jìn)行了簡單修改，再另行設(shè)計美術(shù)方案，最終完成了3款換皮游戲的開發(fā)。經(jīng)鑒定，被控侵權(quán)游戲和權(quán)利游戲之間在文案文字、排版樣式、目錄源文件、源文件及源代碼等方面均構(gòu)成實質(zhì)性相似。據(jù)此，法院認(rèn)定被告人構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。與此同時，對軟件同一性的鑒定應(yīng)當(dāng)以核心文件為準(zhǔn)，在差異文件均對程序功能不產(chǎn)生實質(zhì)性影響的前提下，非核心文件的區(qū)別程度不應(yīng)當(dāng)影響鑒定結(jié)果。
比對整體運(yùn)行畫面的相似性
第二種改動式抄襲類型為素材類抄襲，即被控侵權(quán)游戲僅僅利用了他人游戲中的部分素材，但代碼全部由侵權(quán)人編寫。此情形下，盡管不能通過游戲的底層代碼比對追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任，但游戲在運(yùn)行過程中形成的連續(xù)畫面符合視聽作品的構(gòu)成要件，司法機(jī)關(guān)仍能通過游戲整體運(yùn)行畫面的比對來認(rèn)定抄襲行為。
目前刑事司法實踐中，已有判決將游戲時所呈現(xiàn)的連續(xù)動態(tài)畫面認(rèn)定為視聽作品，對作品同一性進(jìn)行認(rèn)定從而予以刑事保護(hù)。在鑒定過程中，鑒定人員通常會提煉出雙方游戲的主要場景和關(guān)鍵坐標(biāo)點，進(jìn)行動態(tài)運(yùn)行錄屏和靜態(tài)場景截圖的感知比對，再輔以地圖名稱、角色形象、怪物名稱、行進(jìn)路徑等參考因素的關(guān)聯(lián)比對，最終得出連續(xù)動態(tài)畫面是否具有同一性的結(jié)論。
例如，在上海市第三中級人民法院2021年判決的“謝某某、劉某某侵犯著作權(quán)罪案”中，被告人通過互聯(lián)網(wǎng)下載《熱血傳奇》游戲相關(guān)素材，并自行開發(fā)游戲引擎和程序，進(jìn)而搭建運(yùn)營《追憶傳奇》游戲，收取用戶充值錢款。該案中，鑒定人員在兩個游戲內(nèi)分別操縱角色同步探索最具代表性的地圖，并對操作視頻進(jìn)行錄制。經(jīng)比對，兩段視頻能讓人明顯感知到畫面之間的同一性。不僅如此，被控侵權(quán)游戲與權(quán)利游戲的關(guān)鍵場景截圖完全重疊，且除少數(shù)地圖名稱、傳送坐標(biāo)點、怪物形象有差異以外，其余游戲內(nèi)容均相同。依據(jù)上述鑒定意見，法院認(rèn)定，被控侵權(quán)游戲所呈現(xiàn)的連續(xù)的動態(tài)畫面與權(quán)利游戲構(gòu)成實質(zhì)相似性，被告人侵犯了著作權(quán)人的復(fù)制發(fā)行權(quán)。與此同時，法院還指出，被告人自行編寫源代碼和游戲引擎，進(jìn)而調(diào)用他人享有著作權(quán)的游戲素材的行為，其社會危害性與復(fù)制發(fā)行他人計算機(jī)軟件程序本質(zhì)上并無明顯差異。
游戲代碼和游戲素材是為玩家提供內(nèi)容體驗的核心所在，其設(shè)計與研發(fā)需經(jīng)過反復(fù)推敲、打磨及不斷優(yōu)化。在未經(jīng)授權(quán)的前提下，無論行為人僅使用了部分代碼，還是僅使用了部分素材來搭建新游戲，都會對著作權(quán)人的利益構(gòu)成侵犯，并擾亂電子游戲市場的正常經(jīng)營秩序，有可能受到刑事處罰。為促進(jìn)游戲產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，并激勵原創(chuàng)游戲創(chuàng)作，司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的侵權(quán)手段，采取相應(yīng)的同一性比對方法和保護(hù)方式，進(jìn)而有效打擊改動式抄襲的行為，推動網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)持續(xù)、健康發(fā)展。