一、基本案情
2024年3月，某市某區(qū)文廣體旅局接到外市文化綜合執(zhí)法支隊轉(zhuǎn)交的投訴函，投訴該區(qū)某玩具制造有限公司涉嫌侵犯某某文化有限公司兩幅原創(chuàng)美術(shù)作品著作權(quán)。該區(qū)文廣體旅局執(zhí)法大隊的執(zhí)法人員即對該玩具制造有限公司經(jīng)營場所進行檢查，發(fā)現(xiàn)其車間有該公司生產(chǎn)的383箱涉嫌侵犯著作權(quán)產(chǎn)品，且無法提供上述產(chǎn)品的生產(chǎn)、復(fù)制許可授權(quán)材料，執(zhí)法機關(guān)當(dāng)場對涉案產(chǎn)品進行扣押。后經(jīng)鑒定機構(gòu)鑒定，認(rèn)定該玩具制造有限公司生產(chǎn)的產(chǎn)品，構(gòu)成對某某文化有限公司于2024年3月4日、2024年3月6日在省著作權(quán)登記中心登記的兩幅美術(shù)作品的復(fù)制使用。在該區(qū)文廣體旅局查處該案期間，該玩具制造有限公司向省版權(quán)局遞交相關(guān)證據(jù)，證明早在2018年之前就有公開售賣與某某文化有限公司登記美術(shù)作品實質(zhì)相似的造型玩具。經(jīng)省版權(quán)局和省著作權(quán)登記中心調(diào)查核實后，通知某某文化有限公司自行撤銷上述兩件美術(shù)作品登記證書。后某某文化有限公司再次重復(fù)登記該涉案作品，再次被省著作權(quán)登記中心通知撤銷。2024年6月，該區(qū)文廣體旅局以該玩具制造有限公司無法提供其所生產(chǎn)、復(fù)制的玩具合法授權(quán)證明為由移交當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)，公安機關(guān)即以侵犯著作權(quán)罪立案偵查。
二、移交立案偵查分歧意見
第一種意見認(rèn)為，依據(jù)著作權(quán)法第五十九條第一款：復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者視聽作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)該條款的規(guī)定，涉嫌侵權(quán)人未能提供證明其生產(chǎn)的復(fù)制品具有合法授權(quán)或合法來源應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任為依據(jù)，行政機關(guān)應(yīng)以涉嫌犯罪將該案移交當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)立案偵查。
第二種意見認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第五條的規(guī)定，以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違法所得數(shù)額在三萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”；非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)該追究刑事責(zé)任。行政機關(guān)以此為依據(jù)移交當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)立案偵查。
第三種意見認(rèn)為，根據(jù)中華人民共和國國務(wù)院令第310號《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第三條的規(guī)定，行政執(zhí)法機關(guān)在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果等涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，必須依照本規(guī)定向公安機關(guān)移送。公安機關(guān)根據(jù)案件涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果等是否符合《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定需要追究刑事責(zé)任的情形，決定是否立案偵查。但因某某文化有限公司涉案作品登記證書被撒銷，著作權(quán)屬的初步證明已不復(fù)存在，該涉案作品著作權(quán)屬處于一種不確定的狀態(tài)。因此，某玩具制造有限公司的行為是否屬于侵犯著作權(quán)的行政違法行為尚無法定論，行政機關(guān)即以涉嫌犯罪移交公安機關(guān)立案偵查，與《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第三條規(guī)定的精神明顯相悖。
三、評析意見
筆者贊成第三種意見。理由如下：
首先，對著作權(quán)專有權(quán)利的刑法保護也必須以著作權(quán)法規(guī)定的著作權(quán)各項專有權(quán)利為前提，沒有著作權(quán)法規(guī)定的著作權(quán)各項專有權(quán)利，就不存在具有絕對權(quán)性質(zhì)的專有權(quán)利。因此，刑法所規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪應(yīng)以該行為依著作權(quán)法構(gòu)成民事侵權(quán)為前提，而著作權(quán)法是判斷民事侵權(quán)行為的當(dāng)然依據(jù)。當(dāng)一種行為不構(gòu)成著作權(quán)法規(guī)定的民事侵權(quán)行為時，不可能依刑法構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。實踐中，有的行政機關(guān)在查處侵犯著作權(quán)的違法行為涉嫌犯罪案件中，未認(rèn)真審查侵犯著作權(quán)行政違法行為的構(gòu)成要件，僅以某一項例如涉案金額等滿足侵犯著作權(quán)罪條件之一，即移送公安機關(guān)立案偵查，有悖于在司法實踐中貫徹行刑銜接的理念，導(dǎo)致行刑銜接脫節(jié)的現(xiàn)象，未能真正解決著作權(quán)保護中的行刑銜接脫節(jié)問題。
其次，國家版權(quán)局發(fā)布的規(guī)章《作品自愿登記試行辦法》第一條規(guī)定“為維護作者或其他著作權(quán)人和作品使用者的合法權(quán)益，有助于解決因著作權(quán)歸屬造成的著作權(quán)糾紛，并為解決著作權(quán)糾紛提供初步證據(jù)，特制定本辦法”?！蛾P(guān)于進一步做好著作權(quán)行政執(zhí)法證據(jù)審查和認(rèn)定工作的通知》中規(guī)定：“著作權(quán)登記證書是作為著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利歸屬的證據(jù)。”上述的部委規(guī)章和規(guī)范性文件都明確規(guī)定著作權(quán)登記行為僅是提供初步證明，并非行政機關(guān)授予或確認(rèn)當(dāng)事人對該作品享有專有權(quán)，并不當(dāng)然產(chǎn)生著作權(quán)專有權(quán)屬證明效力。向著作權(quán)行政執(zhí)法部門投訴時，著作權(quán)行政執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)要求投訴人提供被投訴人侵犯其著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)權(quán)利的證據(jù)。在著作權(quán)登記證書被通知自行撤銷后，著作權(quán)行政執(zhí)法部門不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被投訴人的行為構(gòu)成侵權(quán)。
最后，在認(rèn)定侵犯著作權(quán)的民事侵權(quán)行為同時，該民事侵權(quán)行為同時也損害了社會公共利益，即其侵犯著作權(quán)行為破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序、公平競爭環(huán)境和妨礙社會管理秩序，并且其侵權(quán)行為涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果等，根據(jù)刑法和最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋規(guī)定的追訴標(biāo)準(zhǔn)，涉嫌構(gòu)成犯罪的，才能依法追究其刑事責(zé)任。某玩具制造有限公司生產(chǎn)的383箱產(chǎn)品，雖無法提供上述產(chǎn)品的生產(chǎn)、復(fù)制許可授權(quán)材料，但因該涉案作品著作權(quán)已進入公有領(lǐng)域或處于一種不確定的狀態(tài)時，也即在被侵權(quán)對象專有權(quán)屬沒有被確定的情況下，著作權(quán)行政管理機關(guān)將該案移交公安機關(guān)立案偵查顯然不符合涉嫌犯罪移送條件。
本案中，從主觀要件上來分析，某玩具制造有限公司系依據(jù)客戶要求和提供的樣品代為加工產(chǎn)品，主觀上不存在違法故意；從客觀要件上來看，該涉嫌侵權(quán)的美術(shù)作品已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)上公開售賣多年，投訴人雖進行著作權(quán)登記，但均被登記部門通知自行撤銷，證明其享有著作權(quán)的初步證據(jù)已不復(fù)存在；從違法情節(jié)上來說，某玩具制造公司被查扣的產(chǎn)品并不在國內(nèi)銷售，且沒有違法所得，不符合《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定的“違法所得數(shù)額較大和有其他嚴(yán)重情節(jié)的”追究其刑事責(zé)任的情形。該區(qū)文廣體旅局未履行查明事實職責(zé)，在權(quán)利不明、法律依據(jù)不足的情況下，根據(jù)著作權(quán)法第五十三條的規(guī)定移交公安機關(guān)立案偵查，顯然不符合中華人民共和國國務(wù)院令第310號《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第三條的規(guī)定的移送條件。