“劉亦菲滿天星頭飾”“劉亦菲妝容”“劉亦菲經(jīng)典角色造型”……今年10月，在某盛典上，劉亦菲的妝造驚艷全場，很快在網(wǎng)絡(luò)上引起模仿潮。記者發(fā)現(xiàn)，在多個短視頻平臺上，一些自媒體主播模仿劉亦菲的滿天星發(fā)型、妝容，或模仿她的影視劇角色經(jīng)典造型并進(jìn)行表演。
無獨有偶，今年9月，電視劇《許我耀眼》熱播后，網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)了劇中演員趙露思妝容、服裝模仿潮。同時，“劉亦菲同款”“趙露思同款”商品也在電商平臺熱賣。
這些模仿視頻、銷售明星同款行為引發(fā)了網(wǎng)友討論。有網(wǎng)友評論：“蹭流量，缺乏原創(chuàng)”“小心團隊告你”。
那么，網(wǎng)絡(luò)主播、電商平臺這類“跟風(fēng)”行為，如果未獲得授權(quán)，是否構(gòu)成侵權(quán)？又該如何規(guī)避侵權(quán)風(fēng)險呢？
認(rèn)定妝造侵權(quán)有條件
網(wǎng)絡(luò)主播模仿明星妝造、穿搭，會有版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險嗎？
“只有落入著作權(quán)法的作品范疇，才談得上‘版權(quán)侵權(quán)’，通常把‘具有獨創(chuàng)性的整體視覺表達(dá)’作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。”北京韜安律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人、律師李景健在接受中國知識產(chǎn)權(quán)報記者采訪時表示，單純的生活淡妝、日常發(fā)型、常規(guī)服飾搭配很可能因缺乏獨創(chuàng)性而不構(gòu)成作品，但如果造型師對發(fā)型、頭飾、服裝、配飾進(jìn)行“取舍、編排、設(shè)計”，形成可復(fù)制的整體造型稿，如手稿、3D圖、定妝照等，且整體視覺效果具有獨創(chuàng)性，可被認(rèn)定為美術(shù)作品或視聽作品中的服化部分。
對于網(wǎng)絡(luò)主播講解明星日常及影視劇中的穿搭，或拍攝模仿穿搭視頻的情形，李景健表示，網(wǎng)絡(luò)主播如果使用了官方劇照、片花、雜志圖等，需要獲得制片方或版權(quán)方授權(quán)，其中如果涉及到演員的面部等可識別特征，通常也需要獲得演員的肖像權(quán)授權(quán)。在此過程中，如果使用了明星私生活街拍，攝影記者或明星本人享有版權(quán)，亦需授權(quán)，當(dāng)然也同樣需要獲得演員的肖像權(quán)授權(quán)。
“網(wǎng)絡(luò)主播模仿明星妝造這一行為侵犯版權(quán)的風(fēng)險較低，其主要取決于所模仿的妝造是否構(gòu)成獨創(chuàng)性的表達(dá)。”華東政法大學(xué)國際知識產(chǎn)權(quán)教研室主任阮開欣在接受本報記者采訪時也表示，如果所模仿的妝造不具有獨創(chuàng)性，或者妝造的模仿只是達(dá)到風(fēng)格上的近似，那么模仿行為就難以構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。此外，在模仿行為構(gòu)成再現(xiàn)獨創(chuàng)性表達(dá)的情況下，其還可能構(gòu)成合理使用而免于版權(quán)侵權(quán)。如果網(wǎng)絡(luò)主播模仿妝造的行為具有戲仿性質(zhì)，那么其可能屬于著作權(quán)法下的適當(dāng)引用，從而不構(gòu)成侵權(quán)。
服裝的穿搭通常難以構(gòu)成獨創(chuàng)性的表達(dá)，因此不屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品。阮開欣表示，服裝設(shè)計在其獨創(chuàng)性和功能性分離的情況下能夠作為美術(shù)作品而享有版權(quán)保護(hù)。網(wǎng)絡(luò)主播為了講解明星日常及影視劇中的穿搭，而在視頻中再現(xiàn)享有版權(quán)的服裝設(shè)計，可能屬于著作權(quán)法下的適當(dāng)引用行為，從而不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。
銷售“同款”涉及多項權(quán)利
在出現(xiàn)妝造模仿的同時，一些電商平臺上還出現(xiàn)了“劉亦菲同款”商品熱銷的情況。商品主要包括“劉亦菲同款滿天星發(fā)飾”“劉亦菲同款項鏈、耳釘”等，價格從幾元到幾十元不等，有些商家還配以劉亦菲某盛典上的造型圖片或視頻。同樣的，一些電商平臺上也出現(xiàn)了“趙露思同款”商品熱銷的情況，包括服裝、發(fā)卡、耳環(huán)等商品。
電商銷售“明星同款”商品，如果未獲授權(quán)，是否有版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險？
“在服裝設(shè)計、款式構(gòu)成著作權(quán)法意義上作品的情況下，未經(jīng)版權(quán)人許可銷售‘同款’服裝的行為侵犯發(fā)行權(quán)。電商平臺在明知或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)商品的情況下沒有采取必要措施的，應(yīng)承擔(dān)幫助侵權(quán)的責(zé)任。但是，電商平臺沒有主動審核版權(quán)的義務(wù)。”阮開欣指出，權(quán)利人對其服裝款式提交了外觀設(shè)計專利申請并獲得授權(quán)的情況下，未經(jīng)許可生產(chǎn)、銷售“同款”服裝的行為還會侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)。此外，在沒有任何登記注冊的情況下，即使服裝款式?jīng)]有達(dá)到著作權(quán)法所要求的獨創(chuàng)性程度，其還可能享受反不正當(dāng)競爭法一般條款的保護(hù)，生產(chǎn)、銷售“同款”服裝的行為受到反不正當(dāng)競爭法一般條款的規(guī)制。
李景健也認(rèn)為，若“同款”商品復(fù)制了具有獨創(chuàng)性的作品，如影視劇獨創(chuàng)性服裝設(shè)計、美術(shù)作品類裝飾，則很可能構(gòu)成對相關(guān)權(quán)利人的版權(quán)侵權(quán)。“根據(jù)我國電子商務(wù)法第四十五條，平臺僅在知道或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)時需采取刪除等措施，否則承擔(dān)連帶責(zé)任。我們可以比較整體性地認(rèn)為，電商平臺目前并無主動審核商品是否侵權(quán)的法定義務(wù)。”
以上情形，除版權(quán)外，還可能涉及肖像權(quán)等。李景健補充，例如商品配圖或視頻使用明星肖像，包括劇照以及生活照、藝術(shù)照，涉及肖像權(quán)；如使用“某某某同款”等名稱引人誤認(rèn)為與明星存在特定聯(lián)系，涉及反不正當(dāng)競爭；如使用影視劇出品單位或者明星已注冊商標(biāo)的角色名或其他名稱等，涉及商標(biāo)權(quán)。
阮開欣也表示，上述行為往往會涉及到明星肖像、姓名等個人信息的使用。如果此類使用行為導(dǎo)致市場混淆，使消費者誤認(rèn)為所銷售的“同款”商品存在明星本人的代言或任何關(guān)聯(lián)關(guān)系，那么其還可能構(gòu)成仿冒行為而受到反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制。
多種途徑保護(hù)合法權(quán)益
據(jù)了解，在實踐中，以上的未經(jīng)授權(quán)銷售“明星同款”的情形大量存在，但少有當(dāng)事人因此受到追究。對此，李景健認(rèn)為，主要原因是版權(quán)人及演員基于商業(yè)安排、成本等方面的考量，沒有啟動維權(quán)。
如何降低侵權(quán)風(fēng)險？
李景健認(rèn)為，一方面，使用者應(yīng)當(dāng)盡可能采用原創(chuàng)拍攝或經(jīng)授權(quán)物料；對必須引用的劇照，應(yīng)當(dāng)控制引用比例，并以說明、評介為目的使用相應(yīng)內(nèi)容，以解說、批評、教學(xué)作為節(jié)目主要部分，可嘗試主張版權(quán)的合理使用。“對于合理使用的認(rèn)定，司法上的不確定性較大。而就劇照中的肖像權(quán)使用，我認(rèn)為目前常見的使用方式，很難落入肖像權(quán)合理使用的范圍。”李景健強調(diào)。
明星或影視劇權(quán)利人，應(yīng)該如何維護(hù)自己的合法權(quán)益？
李景健建議，應(yīng)從多角度來保護(hù)自己的合法權(quán)益：版權(quán)保護(hù)，對影視劇、攝影作品等進(jìn)行著作權(quán)登記，保留創(chuàng)作手稿、創(chuàng)作過程等材料，梳理版權(quán)鏈條；肖像權(quán)維權(quán)，及時針對擅自使用肖像的行為提起訴訟；平臺投訴，發(fā)現(xiàn)涉嫌侵權(quán)的情況，向相關(guān)平臺發(fā)送侵權(quán)通知，要求刪除內(nèi)容并采取相應(yīng)的必要措施；反不正當(dāng)競爭維權(quán)，對混淆行為及時進(jìn)行警告并視情況提起訴訟。“此外，還可以進(jìn)行授權(quán)合作，盡可能通過官方授權(quán)規(guī)范和擴大商品或內(nèi)容使用，減少侵權(quán)行為。”李景健建議。