近些年來，在相當長的一個時期，體育賽事網(wǎng)絡直播相關版權(quán)保護問題一直是版權(quán)領域廣受關注的熱點，不同的參與者重點圍繞直播所涉及的內(nèi)容表現(xiàn)形式是否構(gòu)成版權(quán)保護的客體、應不應該受到保護，以及受到何種保護，開展了激烈的討論。但到目前為止，可以說是觀點各異，沒有形成共識。

筆者認為，版權(quán)法律制度是市場經(jīng)濟與技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，技術(shù)的不斷發(fā)展和運用既對現(xiàn)行版權(quán)法律制度提出了新的挑戰(zhàn)，同時又推動著該制度不斷完善。當前，大家正在討論的體育賽事網(wǎng)絡直播有關版權(quán)問題，源于網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展和運用，而且感到解決這一問題，從現(xiàn)行《著作權(quán)法》中還難以找到一對一的直接答案，或者說現(xiàn)行法律雖有規(guī)定，但如何理解規(guī)定仍存在不同的看法，所以需要從事實、理論和法律層面進行新的論證并達成一定的共識，從而得到解決問題的“新鑰匙”。

當然，在論證問題的過程中出現(xiàn)不同的觀點和看法是極為正常的。筆者認為，對于不同的觀點和看法，持不同立場的參與者可以不贊同對方的見解，但應該尊重對方的表達。因為，在討論問題的過程中出現(xiàn)的任何觀點和看法都不會產(chǎn)生直接的法律效果，也不可能產(chǎn)生直接的正負社會效應，對最終解決問題都具有建設性作用。但是，如果這些觀點和看法直接轉(zhuǎn)化為司法審判和行政處罰的依據(jù)，且對同類性質(zhì)的案件產(chǎn)生了截然不同的處理結(jié)果，這樣就會出現(xiàn)問題，就會影響法律以及司法和行政的權(quán)威，影響社會的公平正義。因此，通過討論和交流繼續(xù)尋找符合事實規(guī)律和法律原則的破解網(wǎng)絡直播有關版權(quán)問題的方案是十分必要的。

三四年前，筆者曾經(jīng)就此問題發(fā)表過自己的看法。近兩三年中，社會對該問題的討論從未停止過，進入司法救濟程序的此類案件也越來越多，而且無論是討論的觀點還是審判結(jié)果仍然不盡相同。因此，筆者擬結(jié)合當前人們對該問題的不同觀點，再談談自己的一孔之見，以供同仁們批判和商榷。

討論的邏輯起點是體育賽事節(jié)目版權(quán)問題

凡事都得有一個共同的邏輯起點。筆者認為，就體育賽事網(wǎng)絡直播版權(quán)問題而言，不是討論體育賽事網(wǎng)絡“直播”的版權(quán)保護問題，而是討論網(wǎng)絡直播“體育賽事節(jié)目”的版權(quán)問題，這是討論該問題的邏輯起點。

筆者個人觀點：“直播”是指針對特定的即時景象，通過信息技術(shù)手段，將與實景同步的某種表達形式對外進行傳(播)送的信息傳播行為。“直播”包括3個關鍵要素，一是“即時景象”，指自然江河山川和人類社會活動(包括會議、慶典、文藝表演、體育競技等)等當下存在或正在進行的現(xiàn)實景象;二是“信息技術(shù)”，指能夠?qū)⒓磿r景象信息傳遞出去的廣播、電視、網(wǎng)絡等技術(shù)手段;三是“表達形式”，指反映即時實景的內(nèi)容，包括文字、聲音和聲像畫面等。“直播”傳(播)送的即時景象不限于體育賽事，能夠涵蓋人類自然和社會生活的方方面面。“直播”的技術(shù)形態(tài)也不僅限于互聯(lián)網(wǎng)，還包括廣播、電視、移動互聯(lián)網(wǎng)等。比如，廣播直播主要通過語言的方式傳送即時景象，電視直播以聲像畫面的方式傳送即時景象，而互聯(lián)網(wǎng)則以圖文和聲像畫面兩種方式傳送即時景象。但無論是通過廣播還是電視、網(wǎng)絡直播即時景象，都屬于信息傳播行為，而行為本身不是版權(quán)保護的客體。因此，討論體育賽事有關版權(quán)保護問題，不應該將其指向聚焦到“直播”概念上，而應該將其導向“直播”傳送的內(nèi)容——“體育賽事節(jié)目”所承載的內(nèi)容，即所展現(xiàn)的即時景象的語言、圖片、文字和聲像畫面等表達是否構(gòu)成版權(quán)保護客體上。

體育賽事節(jié)目受不受《著作權(quán)法》保護存在三種觀點及原因分析

當前，人們對體育賽事節(jié)目即所承載的語言(聲音)、圖片、文字和聲像畫面表達(以下討論問題時，主要以網(wǎng)絡直播涉及的有伴音和無伴音連續(xù)聲像畫面為主)是否構(gòu)成版權(quán)保護的客體，受不受《著作權(quán)法》保護，主要存在以下幾種觀點和看法：

其一，認為體育賽事節(jié)目不構(gòu)成《著作權(quán)法》所定義的作品，不應受到《著作權(quán)法》保護;

其二，認為體育賽事節(jié)目雖然構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的作品，但不屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的作品范圍，所以不應受到《著作權(quán)法》保護;

其三，認為體育賽事節(jié)目符合《著作權(quán)法》保護客體的構(gòu)成要件，可視不同情況，依據(jù)《著作權(quán)法》分別以口頭作品、文字作品、電影作品以及錄像制品受到保護。

觀點一：

關于“體育賽事節(jié)目不構(gòu)成《著作權(quán)法》所定義的作品，不應受到《著作權(quán)法》保護”觀點的理由分析。

持這一觀點的人認為體育賽事節(jié)目(聲像畫面)不符合《著作權(quán)法》關于作品“獨創(chuàng)性”構(gòu)成要件，以及電影作品“固定”構(gòu)成要件。

理由一：體育賽事節(jié)目是對賽事本身的忠實記錄，是對賽事進程被動選擇，且缺乏主導性，所以不具獨創(chuàng)性;

理由二：體育賽事直播過程中，整體比賽畫面并未被穩(wěn)定地固定在有形載體上，其并不能滿足電影作品中有關固定的要求。

理由一分析：首先，對持該觀點第一個理由的分析：該理由有3個關鍵詞，“忠實記錄”“被動選擇”“缺乏主導性”，從而得出“不具獨創(chuàng)性”的結(jié)論。

其一，“忠實記錄”不具獨創(chuàng)性理由混淆了不受版權(quán)保護的客觀事實與根據(jù)客觀事實創(chuàng)作作品的關系。我們知道體育賽事是一種競技活動，與婚慶活動和自然山水一樣，其本身并不是版權(quán)保護的客體，但是它不排斥人們通過筆、照相和攝像設備，以文字、照片和影像畫面的形式反映出來，形成版權(quán)意義上的文字作品、攝影作品和電影(類電)作品或者錄像制品。比如，桂林山水作為自然景觀，不是版權(quán)保護的客體，但當某人將相機的鏡頭對準它并按下快門時所形成的“漓江晨曦”照片，毫無疑問是對自然實景的客觀記錄，而沒有人會以不具獨創(chuàng)性為由，懷疑其版權(quán)意義上攝影作品的性質(zhì);再引申一步，如果手持相機的人將鏡頭對準桂林山水實景時，不是按下攝影快門，而是啟動攝像功能，是不是對桂林山水實景的忠實記錄?所形成的“山水相連、竹筏穿梭、魚鷹戲水、游人歡笑”有伴音和無伴音的“十里畫廊”優(yōu)美影像畫面，與前面提到的“漓江晨曦”照片相比，雖然不能武斷地說獨創(chuàng)性提高了，難道能說其獨創(chuàng)性反而更低了嗎?前者可作為版權(quán)保護的攝影作品，后者就不能成為版權(quán)意義上的類電作品或錄像制品嗎?

同理，面對正在進行的俄羅斯世界杯足球比賽，體育記者手持攝錄像設備，面對同樣的比賽場景，分別拍下單幅照片和攝制雙方激烈對抗的動態(tài)影像畫面，其結(jié)果是不是與前面列舉的桂林山水情形相同呢?照片與影像畫面獨創(chuàng)性誰高、誰低還需要重新論證嗎?面對同樣不受版權(quán)保護的體育賽事和自然景觀，同樣以筆、照相和攝像設備，以文字、照片和影像畫面形式反映出來，如果前者不屬于版權(quán)保護的客體，后者則受到版權(quán)保護，試問邏輯何在?

可能有人會說，請不要轉(zhuǎn)移話題，現(xiàn)在是討論體育賽事節(jié)目直播的版權(quán)問題，你只字不提直播，卻大談攝影和攝像問題，同樣在邏輯上講不通。說得好，討論體育賽事節(jié)目版權(quán)問題是以直播為前提的，離開直播談體育賽事節(jié)目的版權(quán)問題，會脫離討論的主題。但是，筆者在前面“討論問題的邏輯起點”部分已經(jīng)專門闡述了“直播”問題。并重點強調(diào)其是一種信息傳播方式，而包括直播在內(nèi)的任何傳播方式都不可能改變其傳播內(nèi)容的性質(zhì)。具體講每一個影像畫面的形成，與先制作再傳播(錄播)或者邊制作邊傳播(直播)沒有必然的因果關系。因此，以“忠實記錄”之名否定根據(jù)不受版權(quán)保護體育賽事實景攝制的聲像畫面的“獨創(chuàng)性”是站不住腳的。

其二，“被動選擇”“缺乏主導性”不具獨創(chuàng)性理由，是對攝制體育賽事節(jié)目(影像畫面)重大的誤解。來看一個體育競賽實景直播模擬，即世界體操錦標賽在北京舉行，馬上將進行男子6個單項決賽，來自數(shù)十個國家和地區(qū)的40余名運動員參加角逐，參賽國家和地區(qū)經(jīng)賽事主辦方批準(非版權(quán)意義的賽事控制權(quán))，攜帶直播設備入場直播比賽實況，他們面對同樣的單杠、雙杠、跳馬、吊環(huán)、自由體操、鞍馬6個單項平行排列的賽場安排，同樣一批參賽的運動員、同樣的比賽流程、同樣的比賽周邊環(huán)境，向所在國家和地區(qū)的觀眾直播其制作的比賽進程的現(xiàn)場景象。問題是，這些所有參與直播的傳送方所攝制的賽事實景影像畫面(體育賽事節(jié)目)有沒有一個完全相同的?答案非常清楚“沒有”。

為什么面對如此眾多的相同條件的現(xiàn)場實景會出現(xiàn)不同的直播結(jié)果，其原因是不同的國家和地區(qū)對體育比賽的欣賞觀念和欣賞需求不同，還與6個單項中有沒有其運動員參加、其運動員能取得什么樣的成績以及本國(地區(qū))觀眾更喜歡什么樣的比賽花絮等眾多因素有關。簡言之，“不同”緣于不同的需求所產(chǎn)生的不同選擇。在現(xiàn)實生活中，對任何不受版權(quán)保護的自然景象和社會活動，人人都有通過筆、照相機、攝影機進行創(chuàng)作和傳播的權(quán)利(當然有權(quán)利不等于有能力)。比如在某體育場正在進行一場開放式的足球比賽，入場的觀眾人人都可以拿出手機對正在進行的比賽實景進行攝像，其結(jié)果肯定是千人百面各不相同，而導致不同結(jié)果的原因正是自我主導和自己選擇。因此，所謂體育賽事節(jié)目攝制是“被動選擇”“缺乏主導性”的，進而否定其結(jié)果的獨創(chuàng)性是一個偽命題，在現(xiàn)實中是根本不存在的。

理由二分析：該理由的核心是指，直播指向的“體育賽事節(jié)目”沒有固定，不符合電影作品“攝制在一定介質(zhì)上”的構(gòu)成要件，所以體育賽事節(jié)目(聲像畫面)不構(gòu)成作品。其實這涉及聲像畫面攝制與聲像畫面?zhèn)魉偷幕境ＷR問題。

一般人都知道攝制是傳播的前提，是先攝制后傳播(也稱錄播或延時播)，還是邊攝制邊傳播(直播)，只能反映攝制內(nèi)容傳播信息的時效問題，攝制所產(chǎn)生的聲像畫面不會因為直播或延時播的傳送方式不同而有所改變。而體育賽事直播過程，同時完成了三件事，一是攝，即將實景場面拉入鏡頭;二是固，即將納入鏡頭的畫面以數(shù)字或模擬信號的方式固定在介質(zhì)上;三是傳，即與現(xiàn)場實景同步將納入鏡頭的畫面?zhèn)魉统鋈?。筆者可以舉出大量的事例證明，電視臺或互聯(lián)網(wǎng)在直播體育賽事過程中已經(jīng)完成了聲像畫面的固定。比如羽毛球、排球比賽的鷹眼回放和跳水比賽的慢動作回放，如果沒有先前的固定，回放從何而來?持非固定觀點的人會說，其強調(diào)的是“現(xiàn)場直播過程中，整體比賽畫面并未被穩(wěn)定地固定在有形載體上，其并不能滿足電影作品中固定的要求”。

筆者認為這樣的觀點更不值得一駁，難道電影作品的固定要件還分局部和整體嗎?如果真是這樣，不法分子盜用正在拍攝但尚未全部完成的電影作品，并以該電影尚未完成整體的穩(wěn)定固定為由逃避法律責任嗎?筆者認為答案應該是不辯自明的。

觀點二：

關于“體育賽事節(jié)目不屬于《著作權(quán)法》明確列舉作品種類范疇，不應受到《著作權(quán)法》保護”觀點的理由分析。

持這一觀點的人并不否認體育賽事節(jié)目的作品屬性，但認為它不在《著作權(quán)法》第三條規(guī)定的作品范疇，因此不應該受到《著作權(quán)法》的保護。

理由分析：在分析這一問題前，筆者冒昧地向立法者提一個問題：凡是不在《著作權(quán)法》第三條規(guī)定范疇的其他各種作品，《著作權(quán)法》都不給予保護嗎?當然，單憑假設性的提問是解決不了問題的，只有回到理性層面，從法律精神和法律邏輯兩個層面進行分析，才能找到問題的答案。

先從法律精神層面看，眾所周知作品是版權(quán)保護的客體，《伯爾尼公約》第二條受保護的作品規(guī)定：“‘文學和藝術(shù)作品’是指文字、科學和藝術(shù)領域內(nèi)以任何方法或形式表現(xiàn)的一切產(chǎn)物，諸如……”該公約指南針對該條款作了進一步闡述：“公約首先提出保護文學、科學和藝術(shù)領域內(nèi)的一切產(chǎn)物的總括原則，其次規(guī)定作品的表現(xiàn)形式或方法絕不影響對它的保護。”《伯爾尼公約》的這一規(guī)定及其指南的闡述，體現(xiàn)了對作品保護的法律精神。中國是該公約的成員國，在作品保護問題上是不是應該遵循國際公約規(guī)定這一總括原則?

再從法律邏輯層面看，不可否認，《著作權(quán)法》(本文以1990年頒布的《著作權(quán)法》為例)第三條是關于作品范圍的規(guī)定性條款，該條款采取了列舉式立法方式，共列舉了9種類型。筆者認為，姑且不說體育賽事直播涉及的語言表達、文字、圖片和影像畫面屬不屬于該條規(guī)定的9類作品范疇，即使不在其中，也不能簡單地認為其不受《著作權(quán)法》保護。因為我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》涉及作品保護的條款不是只有第三條，而是有由多個條款組成并相互關聯(lián)的比較完備的邏輯體系?！吨鳈?quán)法》第二條明確規(guī)定：“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。”該條是《著作權(quán)法》對作品享有著作權(quán)的定性性規(guī)定，旗幟鮮明地表明公民、法人及其他組織的作品依本法享有著作權(quán)。第三條僅僅是對作品形態(tài)的列舉，而不應該理解為不受《著作權(quán)法》保護作品的排除。對不受《著作權(quán)法》保護作品的排除，在第三條之后的第四、五條作出了明確的專門規(guī)定。第四條之一款規(guī)定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。”第五條進一步規(guī)定：“本法不適用于(一)法律、法規(guī)，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及官方正式譯文;(二)時事新聞;(三)歷法、數(shù)表、通用表格和公式”三種情形。該條規(guī)定的不受著作權(quán)保護的情形并不包括未列入第三條作品范圍的作品。如果非要說未列入第三條作品范圍的作品不受著作權(quán)保護，那么第五條就應該再增加“本法第三條未列舉的其他作品”款項。因此，從《著作權(quán)法》第二、第三、第四、第五條等條款內(nèi)在關聯(lián)看，將未列入第三條作品范圍的作品排除在《著作權(quán)法》保護之外是不正確的。

觀點三：

關于“體育賽事節(jié)目，符合著作權(quán)法保護客體的構(gòu)成要件，可視不同情況，依據(jù)《著作權(quán)法》分別以口頭作品、文字作品、電影作品以及錄像制品受到保護”的觀點分析。

理由分析：筆者是贊同這一觀點的，理由在分析前兩種觀點時多少已經(jīng)提到，在此不再重復。筆者想表達的是，體育賽事直播由來已久，不是互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)物。眾所周知，上世紀70年代后期至80年代初期，分別由汪家偉和孫晉芳領銜的中國男女排強勢崛起，深受國人追捧，大家都想一睹其風采，但限于當時電視還不普及，網(wǎng)絡尚未出現(xiàn)，大多數(shù)國人只有通過廣播傳遞出的聲音欣賞比賽的實況，宋世雄則用其妙語連珠的現(xiàn)場講解，將比賽場景生動地展現(xiàn)給聽眾，彌補了人們不能親臨現(xiàn)場觀看比賽的遺憾。筆者相信，大家不會質(zhì)疑宋世雄與比賽同時長的精彩直播語言表達是口頭作品。后來出現(xiàn)了電視直播和網(wǎng)絡直播，今天只要打開各大門戶網(wǎng)站的體育欄目，都能找到正在進行的或NBA、或中超、或意甲、或溫網(wǎng)等賽事的圖文現(xiàn)場直播，人們也不會懷疑其直播的與賽事實景相匹配的“文字與圖片”的作品屬性。

但為什么針對同為網(wǎng)絡直播內(nèi)容的聲像畫面，就能以“忠實記錄”“被動選擇”“缺乏主導性”為由否定其獨創(chuàng)性呢?為什么持不同觀點的人在這一問題上會爭議不休呢?其實要解決網(wǎng)絡直播體育賽事節(jié)目是否具有獨創(chuàng)性這一問題并不難。筆者贊同“在事實面前，任何辯解都是蒼白的”這個道理，只需大家暫時放下爭論，爭議雙方都扛上一臺攝像機，到一個開放的比賽現(xiàn)場做一次現(xiàn)場直播的嘗試，如果雙方直播的賽事影像畫面都是相同的，那就證明持“忠實記錄”“被動選擇”“缺乏主導性”觀點的人是正確的，反之，則是不正確的，所謂“忠實記錄”“被動選擇”“缺乏主導性”導致體育賽事節(jié)目不具獨創(chuàng)性就是一個偽命題。

建議完善法律法規(guī)，化解意見分歧

有言道：“一千個人眼里有一千個哈姆雷特。”從這個意義上講，對不同的問題存在不同的看法是十分正常的。但在體育賽事節(jié)目有關版權(quán)的問題上則不能，因為它涉及法律問題，法律問題是嚴肅的，事關社會公平正義，不正確的法律解讀運用到司法實踐中，就可能傷及無辜。

當然，現(xiàn)在不同的人對體育賽事節(jié)目有關版權(quán)問題存在不同的認識是一個不爭的事實，出現(xiàn)這一現(xiàn)象，不是參與該問題討論的人在認知上出了問題，而是現(xiàn)行版權(quán)法律制度不周延、不科學引起的。比如《著作權(quán)法》第三條應該是作品范疇而非范圍的規(guī)定，在實際立法中采取了列舉的方式。立法者非常清楚，任何列舉方式都不可能窮盡作品的范疇，為了防止遺漏，需要在列舉的同時備以兜底條款。但在實際立法過程中，不知是出于經(jīng)驗不足，還是大意疏忽，將本該表述為“其他文學、藝術(shù)和科學作品”的第九項屬于兜底性質(zhì)的規(guī)定，表述為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”。

這種差異，將本屬于“范疇性”的規(guī)定變成了“范圍性”的規(guī)定，也就給人們將不在該條規(guī)定范圍內(nèi)一切其他作品不受《著作權(quán)法》保護提供了解讀的空間。再比如，《著作權(quán)法》在規(guī)定保護客體時，分別在著作權(quán)和相關權(quán)中規(guī)定了“電影作品”和“錄像制品”，并在其實施條例中將兩者分別定義為“攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品”和“電影作品和類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的任何有伴音或無伴音的連續(xù)相關形象、圖像的錄制品”。

將兩個定義相比較，除了強調(diào)攝制方式不同和使用名稱有區(qū)別外，其內(nèi)容本身無實質(zhì)差別。比如體育賽事節(jié)目(聲像畫面部分)都能滿足“介質(zhì)固定、有伴音無伴音面畫、放映傳播”的電影作品要件，以及“有伴音無伴音面畫連續(xù)相關形象、圖像”的錄像制品要件。在實踐中，將體育賽事節(jié)目(聲像畫面部分)往那里歸，不同意將其歸為電影作品的人，只能在錄像制品定義中“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外”的表述上做文章。對于什么叫“以外”，法律沒有做出解釋，那么人們就可以自由解讀，并把它作為將體育賽事節(jié)目(聲像畫面部分)擋在作品范疇之外的理由。而主張體育賽事節(jié)目(聲像畫面部分)是作品的人，則以其符合作品構(gòu)成要件相對抗。

問題既然出在法律制度的規(guī)定上，解決問題也該通過完善法律規(guī)定來解決。在這個問題上，國家版權(quán)局是有所思考的。早在2012年年底，國家版權(quán)局在向國務院法制辦提交的《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》(以下簡稱“送審稿”)對現(xiàn)行《著作權(quán)法》的第三條進行了修改，其第五條對作品采取了“定義+范疇”的規(guī)定，即將過去由實施條例定義作品概念改為法律直接定義;在確定作品范疇方面實行了“列舉+兜底條款”的立法模式，在增加列舉作品種類的前提下，增加了“其他文學、藝術(shù)和科學作品”的兜底性款項，還原了列舉作品范疇而非規(guī)定作品保護范圍的立法意圖，也就堵住了以不在范疇列舉之內(nèi)的其他作品不受《著作權(quán)法》保護的解讀空間，回歸了立法的本意。

另外，“送審稿”將“電影作品”稱謂修改為“視聽作品”，將所有能夠借助技術(shù)設備被感知的由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面納入其中，同時取消了“錄像制品”這一相關權(quán)客體，從而排除了體育賽事節(jié)目在“電影作品”與“錄像制品”選擇站隊的可能性。如果國家版權(quán)局的修法思路得以實現(xiàn)，那么，體育賽事節(jié)目(聲像畫面部分)作為有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面表達，就不會受是否構(gòu)成作品或錄像制品，以及是否為法律列舉的作品范圍等因素的影響，而受到《著作權(quán)法》的保護，有關體育賽事節(jié)目版權(quán)保護爭議就可告一段落。當然，立法機關能否接受國家版權(quán)局的修法思路，筆者還不得而知。

(作者為原國家新聞出版廣電總局政策法制司司長)