所謂發(fā)表權(quán)，根據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十條的規(guī)定，是指“決定作品是否公之于眾的權(quán)利”。那么，作者應(yīng)當(dāng)如何行使和維護自己的發(fā)表權(quán)？北京市高級人民法院公布的《侵害著作權(quán)案件審理指南》（以下簡稱北高審理指南）對此作了指引。本文將結(jié)合北高審理指南內(nèi)容談?wù)劰P者對于發(fā)表權(quán)的理解。

        關(guān)于發(fā)表權(quán)的地位

        發(fā)表權(quán)屬于一種著作人身權(quán)，具體而言，是指作者有權(quán)決定是否將作品公之于眾，于何時、何地公之于眾，以及以何種形式公之于眾，其在著作權(quán)權(quán)利體系中地位很高?；凇吨鳈?quán)法》的“合理使用”或者“法定許可”制度，公眾可以使用作者作品而不需要獲得作者許可，但是，無論是“合理使用”還是“法定許可”制度，都只適用于已經(jīng)發(fā)表的作品。例如，《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定了“合理使用”的12種具體情形，每種情形都僅限于已經(jīng)發(fā)表的作品。究其原因，“合理使用”或者“法定許可”制度的目的，是為了社會公益而合理限制作者的部分財產(chǎn)性權(quán)益。但是，由于發(fā)表權(quán)和作者的人格意志、隱私權(quán)等密切相關(guān)，因此，一般而言，無論是“合理使用”還是“法定許可”，都不能侵犯作者的發(fā)表權(quán)。

        根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，作品享有著作權(quán)并不需要以公開發(fā)表為前提。但是，作者不能因此而怠于將作品公之于眾。因為，在版權(quán)侵權(quán)案件中，作品從未發(fā)表可能會增加作者維權(quán)的舉證難度，因為作者必須提供其他有力證據(jù)證明自己和作品之間的創(chuàng)作關(guān)系。相較而言，作品如果能在公開的載體上發(fā)表，對作者是有利的，因為作者很容易取得相關(guān)的證據(jù)，而且非常有證明力。

       關(guān)于“一次用盡”

       所謂“一次用盡”，是指一旦作品發(fā)表過一次，作者就不能再主張此項權(quán)利，換言之，一旦作品因為某種原因被公之于眾，就視為作者不再享有發(fā)表權(quán)。值得注意的是，此處的“一次用盡”并不考慮作品的發(fā)表是否違背作者本人的意志。例如，某部未發(fā)表的小說被作者朋友擅自公之于眾，也視為作品已發(fā)表，作者雖然可以對該朋友提起發(fā)表權(quán)侵權(quán)訴訟并獲得賠償，但對于該小說以后就不能再享有或主張發(fā)表權(quán)。

        因此，北高審理指南指出，即使作品的發(fā)表未經(jīng)著作權(quán)人同意，但作品已經(jīng)公之于眾，他人使用該作品，著作權(quán)人主張侵害發(fā)表權(quán)的，不予支持。在這個特性上，發(fā)表權(quán)和《反不正當(dāng)競爭法》中的“商業(yè)秘密”很相似，即某個企業(yè)的商業(yè)秘密被他人未經(jīng)許可公開后，企業(yè)雖然可以提起侵權(quán)訴訟并獲得賠償，但商業(yè)秘密已經(jīng)公之于眾，喪失了“秘密性”，則涉案的商業(yè)秘密就不能稱之為“秘密”了。

         原件轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的問題

       《著作權(quán)法》第十八條規(guī)定：“美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移，但美術(shù)作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有。”對此，北高審理指南指出，作者將其尚未公開發(fā)表的美術(shù)作品原件轉(zhuǎn)讓給他人，可以推定作者同意受讓人以展覽方式發(fā)表其作品，但雙方另有約定的除外。這是因為，根據(jù)《著作權(quán)法》第十八條的規(guī)定，作者將其尚未公開發(fā)表的美術(shù)作品原件轉(zhuǎn)讓給他人，他人就享有展覽相應(yīng)作品原件的權(quán)利，而展覽就意味著公之于眾，也意味著發(fā)表，因此，就可以“推定作者同意受讓人以展覽方式發(fā)表其作品”。因此，對于實踐中的多數(shù)情形來說，著作財產(chǎn)權(quán)的公開轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)推定作者已經(jīng)行使了發(fā)表權(quán)，例如，小說作者不能在將其未發(fā)表的小說授權(quán)游戲公司改編為網(wǎng)絡(luò)游戲的同時，還保留小說的發(fā)表權(quán)。

        需要補充的是，當(dāng)某個民事主體（例如公司或個人）通過合同從一個作者手中取得作品的原件（例如一幅書法作品的原件）時，如前所述，可以展覽原件，原則上這種行為并不侵犯作者的著作權(quán)（例如發(fā)表權(quán)、展覽權(quán)）；但是，當(dāng)這個民事主體展覽的是復(fù)制件（原件因為珍藏等原因而被收藏）時，就可能存在因為侵犯了作者的復(fù)制權(quán)、展覽權(quán)而被起訴的風(fēng)險。例如，畫家段某1992年創(chuàng)作了美術(shù)作品《年年有魚》，其后將該作品贈送給了某烤鴨店。2008年，該烤鴨店將該作品以1：1的比例復(fù)制為銅版作品，懸掛于店內(nèi)。之后，段某以烤鴨店侵犯了其著作權(quán)為由訴至法院，請求法院判令烤鴨店停止侵權(quán)并賠償經(jīng)濟損失及合理費用。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，該烤鴨店侵犯了涉案作品的展覽權(quán)，判令烤鴨店停止侵權(quán)并賠償原告經(jīng)濟損失及合理支出5萬元。該烤鴨店不服一審判決，提起上訴。二審法院認(rèn)為，雖然涉案作品原件的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給了烤鴨店，但根據(jù)我國《著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)定，涉案作品復(fù)制件的展覽權(quán)仍然由該作品的著作權(quán)人享有，故烤鴨店公開陳列涉案美術(shù)作品復(fù)制件的行為侵犯了段某的著作權(quán)，對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。由此可見，獲贈或購買他人作品原件的民事主體，如果有日后展覽該作品的計劃，一定要在厘清原件和復(fù)制件區(qū)別的基礎(chǔ)上謹(jǐn)慎行事，否則就可能陷入法律糾紛。

                       （中國新聞出版廣電報/網(wǎng) 2019-07-04, 袁博  供職于上海市第二中級人民法院）