2009年，好萊塢電影《金剛狼》遭遇“走版”（指影視劇片源被泄露），片方損失慘重，“走版”侵權(quán)行為也因此受到關(guān)注。近年來，國內(nèi)影視行業(yè)同樣飽受“走版”侵害，從《人民的名義》《歡樂頌2》《三生三世十里桃花》，到《悟空傳》《慶余年》……一長串耳熟能詳?shù)挠耙晞?ldquo;走版”名單背后，是片方平白遭受的巨大損失，更是制作團隊付諸流水的無數(shù)心血。
影視行業(yè)談“走版”色變，原因之一在于影視劇“走版”始終存在維權(quán)難題：針對片源傳播類型的“走版”侵權(quán)，以著作權(quán)路徑進行維權(quán)，極有可能遭遇維權(quán)成本高、維權(quán)收益低的現(xiàn)實困境；而針對那些意圖不在傳播，而是“不小心泄片”的情形，更是少有維權(quán)成功的先例。
近期，因電影《悟空傳》“走版”而引發(fā)的侵害商業(yè)秘密糾紛案一審有果。這起案件是國內(nèi)首例突破性地以商業(yè)秘密認定影視劇過程片源、以侵害商業(yè)秘密規(guī)制“走版”的案件，或可為“走版”事件的維權(quán)路徑帶來一些啟示。需要注意的是，個案之外，我們應(yīng)該思考影視劇過程版本如何才能作為商業(yè)秘密尋求司法保護。筆者認為，這其中存在一個“從事實到法律”的轉(zhuǎn)換過程：只有影視劇過程版本能夠滿足我國反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)秘密的定義和構(gòu)成要件，其才有機會被認定為商業(yè)秘密，從而獲得司法保護。
構(gòu)成商業(yè)秘密的要件
在對影視劇素材是否構(gòu)成商業(yè)秘密進行要件分析之前，首先需要劃定商業(yè)秘密評價的基本對象。影視劇攝制的最終目的是令其公之于眾并為片方帶來收益。自影視劇依權(quán)利人意志公開放映的那一刻起，完成片中包含的內(nèi)容即已不再具有成為商業(yè)秘密的可能性。因此，只有那些“未面世”的內(nèi)容，才有可能具備構(gòu)成商業(yè)秘密的前提，也即劃定商業(yè)秘密評價的基本對象。
在具體分析上述評價對象是否構(gòu)成商業(yè)秘密時，主要應(yīng)當(dāng)以我國現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法及相關(guān)司法解釋規(guī)定的商業(yè)秘密構(gòu)成要件進行評價，即應(yīng)當(dāng)從秘密性、價值性、保密性三維度進行評價。
商業(yè)秘密的秘密性強調(diào)評價對象應(yīng)當(dāng)不為公眾所知悉。這里的“公眾”區(qū)別于有限知悉的群體，強調(diào)的是社會大眾或行業(yè)內(nèi)大多數(shù)相關(guān)從業(yè)人員。即便一個有限的群體如影視劇制作過程中的攝制團隊知悉、掌控影視劇全部或部分內(nèi)容，但只要這些內(nèi)容沒有公開于公眾，且沒有被其他主體輕易獲得的可能，則其秘密性仍然難以被破除。
通常來看，影視劇過程版本中包含的內(nèi)容至少有兩類“不為公眾所知悉”：其一，包含于完成片中、但尚未經(jīng)權(quán)利人認可公開放映的內(nèi)容，如過程版本中包含的影視劇完整情節(jié)、表演呈現(xiàn)、全部服裝、化妝、道具等，當(dāng)其仍處于制作過程中時，并不應(yīng)為公眾所知悉；其二，影視劇過程版本中包含、但不會出現(xiàn)在完成片中的制作內(nèi)容，如臨時占位素材、未完成后期處理的畫面等，因其只存在于影視劇制作的過程素材中，而不包含于最終播映的作品，因此幾乎永久不會被公眾所知悉。這兩類內(nèi)容因其天然的不為公眾所知悉，且只存在于特定作品的創(chuàng)作過程，而無法為外人輕易獲得，因此具備秘密性。
商業(yè)秘密的價值性強調(diào)評價對象應(yīng)當(dāng)具有商業(yè)價值。影視劇的過程版本雖然是制作過程中的半成品，卻是權(quán)利人通過特定經(jīng)營活動，投入巨大人力、物力、財力形成的成果，攜帶巨大經(jīng)濟投入的添附，具有現(xiàn)實的商業(yè)價值。雖然過程版本不等同于最終播映的完成片，卻已經(jīng)包含了完成片的主要內(nèi)容，且正是通過過程版本的不斷更新，才能形成影視劇完成片最終呈現(xiàn)的內(nèi)容。因此，一些認為“完成片具有商業(yè)價值，過程版本不具有商業(yè)價值”的觀點就顯得有些割裂，斷絕了過程產(chǎn)出與最終成果之間的關(guān)聯(lián)——畢竟“羅馬非一日建成”。
商業(yè)秘密的保密性強調(diào)評價對象應(yīng)當(dāng)被采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?。換言之，即使?jié)M足了秘密性及價值性兩個要件，如評價對象未經(jīng)采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧刺幱?ldquo;保密”的狀態(tài)，其自然也難以被認定為商業(yè)秘密。事實上，作為影視企業(yè)的核心生產(chǎn)對象，影視劇素材無疑是權(quán)利人的重點保密對象。故而應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，結(jié)合實踐做法來綜合考量評價影視劇素材是否被采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧热缡欠翊嬖诒Ｃ芗s定，是否在素材存儲、傳輸過程中采用加密手段或私密途徑等。如綜合評價認為權(quán)利人就影視劇素材采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?，則該內(nèi)容應(yīng)具有保密性。
商業(yè)秘密保護的難點
盡管以商業(yè)秘密對“走版”影視劇素材進行司法保護存在可行性，但在個案處理中仍存在一定的難點。此處筆者試舉幾例。
首先，在“存在部分公開內(nèi)容”的情況下，如何面對秘密性評價。比如，在目前大量影視作品系基于原著改編而來的行業(yè)創(chuàng)作背景下，是否存在影視劇部分內(nèi)容早已被公開的情況；片方通常會在影視劇制作過程中即進行宣傳預(yù)熱，在部分素材被用于宣傳活動而披露的情況下，又是否會對影視劇素材的秘密性評價構(gòu)成干擾。
筆者認為，解決這一問題的根本路徑在于秘密點的合理劃定。針對上述前一問題，假定原著是敘事性文字作品，如果在針對影視劇素材保護的個案中劃定秘密點僅限于與原著無顯著差別的“故事內(nèi)容”，就可能給秘密性評價的最終結(jié)果帶來極大風(fēng)險。相反，如果將秘密點劃定在充分體現(xiàn)與原著區(qū)別度的內(nèi)容部分，則影視劇素材的秘密性有更大可能不因原著內(nèi)容的披露而喪失。針對上述后一問題，原則也是如此，重點在于秘密點劃定的內(nèi)容是否與已經(jīng)公開的內(nèi)容相分割。
其次，在侵權(quán)認定成立的情況下，如何爭取權(quán)利人的獲賠空間。
對于影視劇權(quán)利人來說，因為遭受“走版”而喪失的競爭優(yōu)勢和收益機會是很難客觀認定的。一部影視劇在公映前遭全片泄露，權(quán)利人究竟會遭受多少票房損失、多少口碑損害，這些都很難測算、證明，蓋因其屬于“未發(fā)生事實”。解決這一問題的根本措施是尋找合理的計算方式和計算依據(jù)，讓個案在維權(quán)過程中“有案可稽”。特別是在個案中被告基于侵權(quán)行為有收益的情況下，即便無法確切證實原告的損失，至少可以計算被告侵權(quán)獲益情況而為裁判者提供可參考的計賠依據(jù)。
影視維權(quán)路徑的啟示
盡管以商業(yè)秘密對“走版”影視劇素材進行司法保護仍然存在一定難點，但不容忽視的是，這確實是打擊“走版”的一種可選路徑。而在個案維權(quán)中，這一路徑是否行得通，則在很大程度上依賴于權(quán)利人的事先防范工作。在這里，筆者亦提供一些針對性建議。
首先，提升保密意識。作為片方，應(yīng)當(dāng)注意在攝制影視劇過程中樹立充分保密意識并對影視劇素材采取適當(dāng)保密措施，包括建立保密制度、對相關(guān)人員進行保密培訓(xùn)，嚴格限制素材內(nèi)容的知悉范圍、嚴格控制知悉人員的范圍及數(shù)量，與合作方簽署保密協(xié)議，在素材存儲、流轉(zhuǎn)的重點環(huán)節(jié)設(shè)置加密措施等。而這些保密措施最好是有書面呈現(xiàn)的形式，以確保一旦有維權(quán)之需則有證據(jù)可提交。
其次，為素材“留痕”。每次素材更新、流轉(zhuǎn)，均設(shè)置特定標識，如加注水印等，一旦片源“走版”，則可及時鎖定“走版”源頭。
再次，強化“走版”監(jiān)控。一旦“走版”發(fā)生，為最大化減損，權(quán)利人需要及時知悉“走版”情況并控制“走版”流傳范圍。充分的“走版”監(jiān)控?zé)o疑是減損的必要舉措。
面對“走版”這一影視行業(yè)的痼疾，以商業(yè)秘密維權(quán)無疑為片方提供了新的維權(quán)思路。但這一思路能否確實成為維權(quán)新路徑、這一路徑又能否更好地維護片方合法權(quán)益，仍然需要結(jié)合個案具體分析，并在個案中不斷尋求突破。