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計算機軟件在著作權(quán)登記時，申請人提交的鑒別材料系不完整源代碼或目標(biāo)程序，因此在采納實質(zhì)性相似鑒定意見前，有必要對著作權(quán)人提交司法鑒定的樣本程序著作權(quán)進(jìn)行實質(zhì)審查。審查內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括文件時間審查、登記內(nèi)容一致性審查、接觸性審查及反向證據(jù)審查四個方面。
案 情 介 紹
檢察機關(guān)指控，2012年5月至2014年4月間，被告單位集諾公司、被告人汪某某、楊某某在未經(jīng)海典公司許可的情況下，復(fù)制、修改海典公司的醫(yī)藥流通業(yè)務(wù)管理軟件源代碼、產(chǎn)品簡介及說明書，形成集諾公司的醫(yī)藥流通管理系統(tǒng)軟件產(chǎn)品并對外銷售，累計非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)人民幣400余萬元，涉嫌侵犯著作權(quán)罪。
一審法院判決集諾公司、汪某某、楊某某均構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，判處集諾公司罰金人民幣一百五十萬元；汪某某有期徒刑三年，緩刑五年，罰金人民幣三十五萬元；楊某某有期徒刑三年，緩刑四年，罰金人民幣三十萬元。一審宣判后，集諾公司及汪某某以海典公司提交司法鑒定的樣本程序與其在國家版權(quán)局登記著作權(quán)的版本不一致、實質(zhì)性相似鑒定時沒有扣除第三方開發(fā)工具自動生成的代碼部分等為由提出上訴。
上海市第三中級人民法院審理后認(rèn)為，上訴單位、上訴人及辯護(hù)人的上訴理由及辯護(hù)意見均不能成立，故駁回上訴，維持原判。
裁 判 分 析
針對上訴提出的司法鑒定的樣本程序與在國家版權(quán)局登記著作權(quán)的版本不一致的問題，我們評判分析如下：
被害單位對其提交司法鑒定的計算機軟件樣本程序享有在先著作權(quán)，是判定被告單位、被告人的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的前提和基礎(chǔ)，但計算機軟件著作權(quán)在國家版權(quán)局登記時，一般只做形式審查，不需要經(jīng)過實質(zhì)審查，且著作權(quán)人提交登記的是軟件源程序前30頁和后30頁的不完整代碼，由此導(dǎo)致對樣本程序著作權(quán)的實質(zhì)審查往往成為了審理侵犯計算機軟件著作權(quán)案件中的難點和重點。我們認(rèn)為，對被害單位提交的樣本程序進(jìn)行計算機軟件著作權(quán)實質(zhì)審查時，應(yīng)當(dāng)包括文件時間審查、登記內(nèi)容一致性審查、接觸性審查及反向證據(jù)審查這四項內(nèi)容。
?。ㄒ唬┪募r間審查
文件時間審查是要審查被害單位樣本程序和被告單位侵權(quán)程序源代碼文件的創(chuàng)建時間及最后修改時間。依據(jù)《著作權(quán)法》第二條以及《著作權(quán)法實施條例》第六條之規(guī)定，我國著作權(quán)實行自動取得制度，即著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生，故而計算機軟件的創(chuàng)建時間和最后修改時間是判定涉案程序是否侵權(quán)的重要依據(jù)。文件時間審查的內(nèi)容是樣本程序的創(chuàng)建時間和修改時間均應(yīng)在侵權(quán)程序之前。
本案中，被害單位海典公司提交的樣本程序源代碼文件的創(chuàng)建時間為2006年12月22日，最后修改時間為2007年10月18日。而公安機關(guān)從被告單位集諾公司電腦中提取的侵權(quán)程序源代碼文件的創(chuàng)建時間為2012年11月3日，最后修改時間為2014年6月19日。
據(jù)此可知，被害單位樣本程序的著作權(quán)取得時間優(yōu)先于被告單位侵權(quán)程序。此外，由于文件的創(chuàng)建時間會因為文件遷移至不同存儲介質(zhì)而發(fā)生改變，但文件的最后修改時間不會變化，故最后修改時間的證明力相對更強。
?。ǘ┑怯泝?nèi)容一致性審查
登記內(nèi)容一致性審查即審查被害單位提供的樣本程序與被害單位在國家版權(quán)局登記著作權(quán)時提交的鑒別材料內(nèi)容是否一致。根據(jù)國家版權(quán)局《計算機軟件著作權(quán)登記辦法》第十條及第十二條之規(guī)定，被害單位提交司法鑒定的樣本程序與申請版權(quán)登記時遞交的鑒別材料之間的關(guān)系，實際上是整體與部分的關(guān)系，審查樣本程序著作權(quán)時應(yīng)當(dāng)一并審查版權(quán)登記的鑒別材料內(nèi)容是否被完全包含于樣本程序之中，如有矛盾、交叉或者不一致之處，則樣本程序的著作權(quán)存疑，不能作為實質(zhì)性相似鑒定的依據(jù)。
本案中，鑒定人對海典公司著作權(quán)登記時的鑒別材料中源代碼與樣本程序源代碼進(jìn)行了比對，比對結(jié)果為鑒別材料中的源代碼分別被包含于樣本程序源代碼的4個文件中，也即登記內(nèi)容與樣本程序經(jīng)審查符合一致性要求。
?。ㄈ┙佑|性審查
司法實踐中，認(rèn)定計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)的主要方法是“實質(zhì)性相似加接觸”原則審查，即在計算機軟件著作權(quán)糾紛中，即使一項競爭性程序與同一項并未在社會上流傳的在先程序之間具有實質(zhì)性相似，也只是判定構(gòu)成復(fù)制行為的必要條件，另外還必須加上“接觸”這一條件才能共同得出構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論。接觸是指被控侵權(quán)人有機會看到、了解到或者感受到享有著作權(quán)的作品。接觸作品必須是有證據(jù)證明的一種現(xiàn)實可能性，而不能僅僅是一種猜測或者推測。
接觸性審查的目的有二：第一，確定侵權(quán)程序存在復(fù)制、抄襲權(quán)利程序的物理條件；第二，排除提交鑒定的樣本程序在案發(fā)后有“反抄”侵權(quán)程序的可行性。
本案中，被告人汪某某多次供述其在海典公司工作期間獲取了海典軟件源代碼，且離職時并未移交，一直保存在自己的移動硬盤里。顯然，被告人現(xiàn)實接觸并獲取了被害單位權(quán)利軟件源代碼，結(jié)合構(gòu)成實質(zhì)性相似的鑒定結(jié)論，可以綜合認(rèn)定被告單位的集諾軟件侵犯了被害單位的海典軟件著作權(quán)。
此外，侵權(quán)軟件源代碼于案發(fā)后被偵查機關(guān)依法扣押、封存，沒有證據(jù)表明被害單位有機會接觸到侵權(quán)軟件源代碼，被害單位也沒有接觸的條件和途徑，故被告方提出海典公司于案發(fā)后反借鑒了集諾軟件源代碼，自行修改刪減著作權(quán)版軟件源代碼形成專門用于比對之樣本程序的“反抄”意見缺乏現(xiàn)實可行性，亦沒有證據(jù)支持，不應(yīng)予以采納。
?。ㄋ模┓聪蜃C據(jù)審查
反向證據(jù)審查的理論基礎(chǔ)是排除合理懷疑，排除在分析、評價全案證據(jù)基礎(chǔ)上基于理性分析和審慎思考而形成的符合經(jīng)驗與邏輯的懷疑。審查反向證據(jù)時，不僅要審查反向證據(jù)是否現(xiàn)實存在，還要審查理論上可能性與現(xiàn)實中可行性之間的關(guān)系。
本案中，被告方雖然提出通過改變系統(tǒng)日期就能修改樣本程序文件創(chuàng)建日期及修改日期從而“偷梁換柱”的觀點，但并未提供樣本程序源代碼中存在哪些代碼形成時間與已知文件創(chuàng)建日期或修改日期不符的具體矛盾點或質(zhì)疑點，全案證據(jù)中也未發(fā)現(xiàn)存在認(rèn)定被害單位樣本程序與其著作權(quán)版計算機軟件不一致的反向證據(jù)，故辯方觀點缺乏有效證據(jù)證明。
同時，根據(jù)經(jīng)驗法則和專家意見，修改系統(tǒng)時間會導(dǎo)致軟件中相互關(guān)聯(lián)的功能和文件受到直接影響，需要投入巨大工作量才能使整個軟件再次成功運行，短期內(nèi)實現(xiàn)完美修改的可行性微乎其微，在沒有反向證據(jù)足以推翻的情況下，完美修改僅為理論上存在的可能性，不足以形成合理懷疑。
案 例 索 引
二審案號：上海市第三中級人民法院（2019）滬03刑終7號
合議庭成員：陳惠珍 朱瑜 高衛(wèi)萍
本案涉及的自動生成源代碼扣除問題，將在下一期探討。