近日，女歌手“乃萬(wàn)”看電影時(shí)拍攝少量的電影畫(huà)面并在微博上發(fā)布，該行為引起社會(huì)關(guān)注。不少人認(rèn)為，拍攝少量畫(huà)面難以導(dǎo)致電影版權(quán)人的利益損失，拍攝者也沒(méi)有從中獲得收益，不應(yīng)認(rèn)定侵權(quán)。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)對(duì)于版權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定存在一定的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，這些因素并不能免除盜攝行為的侵權(quán)認(rèn)定。
版權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定需判斷使用行為要件，即判斷行為人是否實(shí)施了專有權(quán)利所控制的行為。盜攝電影畫(huà)面滿足使用行為要件，其屬于復(fù)制權(quán)所規(guī)制的行為。將盜攝畫(huà)面上傳至網(wǎng)絡(luò)屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所規(guī)制的行為。在使用內(nèi)容達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的情況下，使用數(shù)量的多少并不影響使用行為要件的判斷。盜攝的對(duì)象無(wú)論是一張靜態(tài)畫(huà)面還是一段短暫動(dòng)態(tài)視頻，其都足以構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，不影響使用行為要件的認(rèn)定。
除了使用行為要件，版權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定還需要判斷版權(quán)限制規(guī)則的適用。如果作品使用屬于合理使用行為，那么該行為免于版權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定。缺乏版權(quán)限制規(guī)則適用的情況下，作品使用則屬于侵權(quán)行為。電影院中的盜攝行為一般難以符合合理使用，其屬于版權(quán)侵權(quán)行為。
合理使用的判斷包括四個(gè)因素：使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響。該規(guī)則來(lái)源于美國(guó)版權(quán)法第一百零七條。雖然我國(guó)立法沒(méi)有明確合理使用的四因素，但司法實(shí)踐長(zhǎng)期予以承認(rèn)。盜攝問(wèn)題的最具爭(zhēng)議因素在于，盜攝畫(huà)面是否對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值存在影響。該因素的適用存在一定的事實(shí)爭(zhēng)議，即傳播盜攝畫(huà)面是否會(huì)影響電影的票房收入。有觀點(diǎn)認(rèn)為盜攝畫(huà)面會(huì)產(chǎn)生一定程度的劇透，進(jìn)而減少票房收入。而有觀點(diǎn)認(rèn)為，盜攝畫(huà)面能為電影提供宣傳作用，可能提高票房收入。
筆者認(rèn)為，盜攝畫(huà)面即使不影響電影的票房收入，也不會(huì)有利于合理使用的認(rèn)定。票房收入的影響屬于作品市場(chǎng)的直接影響，其不能完全代替潛在市場(chǎng)影響的判斷。對(duì)于某種作品市場(chǎng)的利用，即使其不影響作品的直接市場(chǎng)，但其本身屬于作品潛在利用市場(chǎng)，那么仍難以構(gòu)成合理使用。美國(guó)聯(lián)邦第二巡回上訴法院在1998年判決的“宋飛正傳案”中，被告出版了名為《宋飛正傳能力測(cè)試》的書(shū)籍，該書(shū)包括了432道關(guān)于該美劇《宋飛正傳》情節(jié)和角色的測(cè)試題及其答案。雖然該劇情題庫(kù)書(shū)并不影響電視劇的傳統(tǒng)市場(chǎng)，但法院認(rèn)定其屬于電視劇的潛在市場(chǎng)，排除合理使用的適用。
由于電影版權(quán)人通常會(huì)利用或許可他人利用少量的電影畫(huà)面，盜攝電影畫(huà)面應(yīng)當(dāng)屬于電影作品的潛在市場(chǎng)。認(rèn)定版權(quán)作品的潛在市場(chǎng)在于其是否屬于版權(quán)人通常發(fā)展或許可他人發(fā)展的市場(chǎng)。如果某種使用市場(chǎng)通常是版權(quán)人不愿意發(fā)展的市場(chǎng)，那么這種市場(chǎng)不屬于作品的潛在市場(chǎng)。例如，作品的滑稽模仿構(gòu)成合理使用的關(guān)鍵在于，版權(quán)人通常不會(huì)希望別人批評(píng)自己的作品。如果其不屬于合理使用的行為，滑稽模仿的市場(chǎng)將難以產(chǎn)生，因此滑稽模仿的市場(chǎng)不屬于作品的潛在市場(chǎng)。在“宋飛正傳案”中，美國(guó)法院認(rèn)定劇情題庫(kù)書(shū)屬于潛在市場(chǎng)的理由在于，侵權(quán)人沒(méi)有對(duì)《宋飛正傳》予以批評(píng)或滑稽模仿，而是對(duì)原作予以致敬模仿。
此外，盜攝電影畫(huà)面還涉及使用數(shù)量和質(zhì)量、使用的商業(yè)性因素，這兩個(gè)因素可能有利于合理使用的適用。然而，合理使用規(guī)則中的因素二、因素三、因素一中商業(yè)性因素僅是次要因素。因素三僅輔助于主要因素的判斷，如果使用的數(shù)量和質(zhì)量超出了合理使用的目的和效果，那么主要因素則不利于合理使用的適用。美國(guó)最高法院在1994年判決的“坎貝爾案”中確立轉(zhuǎn)化性使用作為因素一中的關(guān)鍵，弱化了商業(yè)性因素的地位。一旦使用行為具有較高的轉(zhuǎn)化性，那么商業(yè)性的地位則較低。因此，雖然盜攝者沒(méi)有獲得任何收益，但缺乏商業(yè)性并不能使其符合合理使用。