民法典第一千一百九十五條是關(guān)于“通知與取下”制度的規(guī)定，其中第一款規(guī)定：“網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。”該條款脫胎于原侵權(quán)責任法、電子商務法、《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》等法律法規(guī)，同時對域外版權(quán)法中的“通知—刪除規(guī)則”也有一定的借鑒。根據(jù)該條款，權(quán)利人通知后網(wǎng)絡服務提供者應當采取的必要措施包括刪除、屏蔽、斷開連接等。筆者認為，采取必要措施既要維護權(quán)利人的利益，又要避免給網(wǎng)絡服務提供者增加過重的負擔，同時還要保障其他權(quán)利人有平等獲得網(wǎng)絡著作權(quán)人保護的可能性，因此應準確理解“必要措施”的適用范圍。
一、“通知與取下”制度中的“必要措施”
早在2007年的“十一大唱片公司訴雅虎案”中，法院就明確如果音樂侵權(quán)人發(fā)出的通知提供了定位侵權(quán)內(nèi)容的足夠信息，即使不提供明確侵權(quán)作品的網(wǎng)絡地址，網(wǎng)絡服務提供者也應利用技術(shù)手段搜索、過濾侵權(quán)內(nèi)容。2000年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（現(xiàn)已廢止）首次引入“通知與取下”程序，其中第五條曾規(guī)定：“提供內(nèi)容服務的網(wǎng)絡服務提供者，明知網(wǎng)絡用戶通過網(wǎng)絡實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應當根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡用戶的共同侵權(quán)責任。”該條規(guī)定的“確有證據(jù)的警告”也不要求必須包含具體的網(wǎng)絡地址。
北京市高級人民法院于2010年印發(fā)的《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》第28條規(guī)定，“權(quán)利人提交的通知未包含被訴侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的網(wǎng)絡地址，但網(wǎng)絡服務提供者根據(jù)該通知提供的信息對被訴侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品能夠足以準確定位的，可以認定權(quán)利人提交的通知屬于最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條所稱的‘確有證據(jù)的警告’”。
可見，我國立法和司法解釋以及司法實踐并未要求權(quán)利人在通知網(wǎng)絡服務提供者的時候必須提供侵權(quán)內(nèi)容的明確網(wǎng)絡地址，而是要求權(quán)利人提供的信息要確保網(wǎng)絡服務商能夠定位侵權(quán)內(nèi)容，這保障了大部分通知的合法性，確保侵權(quán)內(nèi)容能夠及時刪除，無疑有著積極的意義。民法典第一千一百九十五條第一款并未將網(wǎng)絡服務提供者接到通知后應采取的必要措施局限在“刪除、屏蔽、斷開鏈接”等三類，該條款中的“等”體現(xiàn)了必要措施的開放性，有利于應對因為技術(shù)革新和商業(yè)模式變化所帶來的新問題，也是對司法實踐和理論研究成果的總結(jié)。
二、采取“必要措施”的基本法理
采取民法典第一千一百九十五條第一款規(guī)定的“必要措施”，以權(quán)利人發(fā)出侵權(quán)投訴通知為前提，且“必要措施”應有一定的限度。
首先，采取“必要措施”應以權(quán)利人發(fā)出侵權(quán)投訴通知為前提，這是網(wǎng)絡服務商注意義務的必然要求。為促進網(wǎng)絡文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展，我國理論界和實務界一般認為，網(wǎng)絡服務商對其用戶實施的侵權(quán)行為，不負有審查義務，僅負有注意義務。如果要求網(wǎng)絡服務商對用戶實施的侵權(quán)行為承擔審查義務，不僅該義務實際上不可能做到，而且對用戶侵權(quán)行為的監(jiān)督也會導致網(wǎng)絡服務產(chǎn)業(yè)的發(fā)展受限。因此，中外立法均不要求網(wǎng)絡服務商審查用戶的侵權(quán)行為。如果采取必要措施不以權(quán)利人的通知為前提，那就相當于要求網(wǎng)絡服務商主動對權(quán)利人未發(fā)現(xiàn)的事實采取措施，這就跟網(wǎng)絡服務商對侵權(quán)行為承擔注意義務的要求發(fā)生了矛盾。
實踐中，不少權(quán)利人以其在作品上線前向網(wǎng)絡服務商發(fā)過“侵權(quán)警告函”為由，主張網(wǎng)絡服務商對作品上線后的侵權(quán)行為具有過錯，這種主張無疑是難以成立的。如果網(wǎng)絡服務商平臺上的侵權(quán)內(nèi)容構(gòu)成明顯的侵權(quán)行為（如構(gòu)成“紅旗”），那么即使沒有權(quán)利人的“侵權(quán)警告函”，網(wǎng)絡服務商也應對其采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施。反之，如果網(wǎng)絡服務商平臺上的侵權(quán)內(nèi)容無法構(gòu)成“紅旗”，那么遏制侵權(quán)行為的最優(yōu)途徑就是權(quán)利人的“通知”和網(wǎng)絡服務商的“刪除”，而“侵權(quán)警告函”顯然不是法定的通知形式。
其次，采取“必要措施”不能過度加重權(quán)利人的成本。盡管民法典列舉的必要措施僅有“刪除、屏蔽、斷開鏈接”，但因?qū)儆诘韧饬信e，在實踐中法院已經(jīng)擴大了必要措施的范圍。例如，在涉及音樂作品的網(wǎng)絡侵權(quán)糾紛中，權(quán)利人在投訴時并沒有列出每首侵權(quán)歌曲的網(wǎng)絡地址，但提供了足以定位侵權(quán)作品的歌曲名、歌手名和專輯名，法院認為如果網(wǎng)絡服務提供者根據(jù)歌曲名、歌手名和專輯名在技術(shù)上足以低成本地定位侵權(quán)內(nèi)容，那么網(wǎng)絡服務商就應通過技術(shù)手段定位、過濾侵權(quán)內(nèi)容。相反，如果“歌曲名、歌手名和專輯名”等要素不足以定位侵權(quán)內(nèi)容，或者雖然可以定位侵權(quán)內(nèi)容，但在實施過程中會導致網(wǎng)絡服務商成本過分增加，那么網(wǎng)絡服務商就沒有義務采取這樣的過濾措施。
實踐中，不少權(quán)利人主張只要在技術(shù)上可行，網(wǎng)絡服務商就有義務對侵權(quán)行為采取過濾措施。無論目前的過濾措施在技術(shù)上是否可行，權(quán)利人的這種主張均缺乏合理性。假設某一過濾措施在技術(shù)上可行但實施成本過高，這意味著網(wǎng)絡服務商采取過濾措施保護個別權(quán)利人后，將無法對其他權(quán)利人提供平等保護。因此，特定過濾措施的成本過高，不但會加重網(wǎng)絡服務商的負擔，也會導致網(wǎng)絡服務商保護其他人能力的喪失。就此而言，民法典第一千一百九十五條第一款明確提出了措施“必要性”的要求，有益于實現(xiàn)各方利益的平衡。
三、“必要措施”的適用對象和種類選擇
必要措施只能針對網(wǎng)絡服務商平臺收到通知后存在的侵權(quán)行為，尚未發(fā)生的侵權(quán)行為，不屬于必要措施的適用對象，但有觀點認為，必要措施適用的對象包括將來發(fā)生的侵權(quán)行為，可以在有關(guān)平臺行為保全的裁定中要求平臺采取有效措施過濾和攔截用戶在未來可能實施的侵權(quán)行為。該觀點混淆了消除危險請求權(quán)與停止侵害請求權(quán)，把將來發(fā)生的侵權(quán)行為也納入了停止侵權(quán)請求權(quán)的范圍。根據(jù)民法典第一百二十條和第一百七十九條的規(guī)定，實施了侵權(quán)行為的侵權(quán)人應停止侵害，這也是通知和必要措施的依據(jù)。同時，根據(jù)民法典第一千一百六十七條的規(guī)定，被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人消除危險，針對的是侵權(quán)行為尚未發(fā)生但確有可能造成權(quán)利人人身、財產(chǎn)損失的情況。權(quán)利人依法當然可以要求平臺遏制將來可能發(fā)生的侵權(quán)行為，但其依據(jù)并非“必要措施”規(guī)則和民法典第一百七十九條，而應是民法典第一千一百六十七條的消除危險請求權(quán)。
除適用對象不能任意擴大之外，必要措施在種類上也不能任意擴大。必要措施必須可行，且不應給權(quán)利人造成過重的經(jīng)濟負擔，這既是對平臺的保護，也是平等保護所有權(quán)利人的需要。有觀點認為，平臺應對將來發(fā)生的侵權(quán)行為采取過濾措施，即使該類侵權(quán)行為并非將來可能發(fā)生的侵權(quán)行為，也應考慮該平臺的過濾技術(shù)在技術(shù)上是否可行。該觀點值得商榷，因為必須要對過濾技術(shù)成本加以評估，如果成本過高，不但會加重平臺的負擔，也會影響平臺保護其他權(quán)利人的能力，這顯然不利于對所有權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)的保護。