近日，上海知識產(chǎn)權(quán)法院對上海二三四五移動科技有限公司（下稱二三四五公司）起訴重慶重橙網(wǎng)絡科技有限公司（下稱重橙公司）不正當競爭糾紛案作出二審判決，認定重橙公司雖然實施了針對二三四五公司系列軟件產(chǎn)品的不兼容行為，但該行為在目的、手段、結(jié)果上并不具有可責性，無須為反不正當競爭法所禁止。不過，重橙公司通過其經(jīng)營的Adobe Flash Player軟件對于不兼容情況面向用戶進行相關(guān)內(nèi)容提示的行為，對二三四五公司系列軟件的商品聲譽和公司商業(yè)信譽帶來貶損，構(gòu)成商業(yè)詆毀。
在業(yè)內(nèi)專家看來，該案對我國反不正當競爭法第十二條第二款第三項關(guān)于“惡意不兼容”條款的理解和適用進行了詳盡的分析說理，在認定該案被訴行為是否構(gòu)成惡意不兼容時，綜合衡量了競爭者利益、消費者利益、產(chǎn)業(yè)利益，在尊重經(jīng)營者經(jīng)營自主權(quán)的基礎(chǔ)上，又兼顧了網(wǎng)絡環(huán)境下的技術(shù)創(chuàng)新和經(jīng)濟發(fā)展的特點。該案二審判決體現(xiàn)了法院合理保障市場競爭主體權(quán)益、維護正常市場競爭秩序的司法態(tài)度，對此類案件的審理具有較強的指導意義。
提起不正當競爭之訴
二三四五公司成立于2012年3月16日，系“2345加速瀏覽器”“2345游戲大廳”“2345王牌輸入法”等軟件（以下統(tǒng)稱2345系列軟件）的經(jīng)營者。重橙公司經(jīng)案外人奧多比公司授權(quán)，成為Adobe Flash Player軟件在中國大陸進行分發(fā)和再許可的獨占被許可人，并有權(quán)以自己的名義就涉嫌侵權(quán)行為進行獨立維權(quán)。
二三四五公司在經(jīng)營中發(fā)現(xiàn)，當2345系列軟件調(diào)用Adobe Flash Player軟件用于播放互聯(lián)網(wǎng)上的相關(guān)媒體文件時，無法進行無干擾的常規(guī)播放，并且播放框中收到載有“該軟件未經(jīng)授權(quán)運行Adobe Flash Player”文字內(nèi)容的彈窗提示，或者直接在播放框中顯示“該軟件未經(jīng)授權(quán)運行 Adobe Flash Player”“該軟件運行Adobe Flash Player異常”，并推薦使用其他“官方正版瀏覽器”等內(nèi)容。
二三四五公司認為，重橙公司利用其用戶數(shù)量優(yōu)勢，通過技術(shù)手段對其實施了上述行為，導致2345系列軟件的正常運行受到干擾，產(chǎn)品功能遭受質(zhì)疑，對其造成了嚴重的損害，涉嫌構(gòu)成惡意不兼容和商業(yè)詆毀，遂起訴至一審法院，請求判令重橙公司停止侵權(quán)、消除影響并賠償經(jīng)濟損失及合理開支共計1500萬元。
對此，重橙公司辯稱，其未實施惡意不兼容行為，盡管安裝2345系列軟件和Adobe Flash Player軟件后可能存在彈窗提示的情況，但用戶點擊關(guān)閉彈窗后仍可正常使用2345系列軟件；二三四五公司此前對重橙公司實施了著作權(quán)侵權(quán)和不正當競爭行為，因此重橙公司才設(shè)置彈窗提示進行反制；二三四五公司已通過技術(shù)手段屏蔽重橙公司的彈窗提示，但同時也影響了軟件運行的穩(wěn)定性，導致部分彈窗無法正常關(guān)閉，二三四五公司對此應自行承擔相應后果。
被訴行為構(gòu)成侵權(quán)
一審法院經(jīng)審理認為，重橙公司對2345系列軟件實施的不兼容缺乏正當理由，違反了反不正當競爭法第十二條第二款第三項的規(guī)定；重橙公司在彈窗和“Flash網(wǎng)站”跳轉(zhuǎn)頁面對用戶作出的涉案提示構(gòu)成商業(yè)詆毀的不正當競爭，遂判決重橙公司停止侵權(quán)、刊登聲明消除影響、賠償二三四五公司經(jīng)濟損失300萬元和合理開支32.7萬元。
重橙公司不服該一審判決，向上海知識產(chǎn)權(quán)法院提起上訴。
上海知識產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理后于近日作出二審判決，認定在案證據(jù)表明2017年12月至2018年12月間，二三四五公司存在侵犯Adobe Flash Player軟件復制權(quán)及信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的行為。2018年11月，Adobe Flash Player軟件開始對2345系列軟件的調(diào)用進行限制。重橙公司實施不兼容行為是針對二三四五公司在先著作權(quán)侵權(quán)行為的反制，其系對在先侵權(quán)的他人實施反制而進行不兼容，其行為具有一定的合理性，不應簡單認定其違反了商業(yè)道德和誠實信用原則。
對于重橙公司通過Adobe Flash Player軟件對不兼容情況面向用戶的說明以及提示的做法，上海知識產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認為，該行為足以誤導用戶對2345系列軟件產(chǎn)生不合理的聯(lián)想，從而對軟件的商品聲譽和二三四五公司的商業(yè)信譽帶來一定程度的貶損，一審法院認定重橙公司構(gòu)成商業(yè)詆毀，具有事實和法律依據(jù)。
上海知識產(chǎn)權(quán)法院綜合考慮該案中重橙公司不正當競爭行為產(chǎn)生的原因、具體情節(jié)及后果等因素，將一審確定的332萬余元調(diào)整為共計40萬元。
準確界定行為邊界
在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，不同的產(chǎn)品及服務之間兼容與否均屬于網(wǎng)絡市場競爭的常態(tài)。兼容與否、兼容的范圍與程度、兼容的對象，本質(zhì)上屬于經(jīng)營策略開放與封閉的選擇問題，是經(jīng)營主體行使經(jīng)營自主權(quán)的行為體現(xiàn)。因此，不兼容本身是中性的，未必不正當。那么，如何界定不兼容是否屬于反不正當競爭法所規(guī)制的惡意不兼容呢？
對此，該案二審主審法官易嘉在接受中國知識產(chǎn)權(quán)報記者采訪時表示，在惡意不兼容的認定中，“惡意”處于更為核心的地位，因“惡意”使得不兼容行為具有了不正當性而應受到法律的規(guī)制。對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下惡意不兼容行為的判斷，不僅需要考慮行為對象、行為方式、損害后果等一般要素，還需要在個案中針對被訴的具體表現(xiàn)形式是否屬于不兼容進行事實判斷，并結(jié)合具體案情，基于不同行為表征、不同競爭場景、不同競爭效果對是否屬于“惡意”作出判定。該案中，從行為發(fā)生的正當性來看，二三四五公司曾有在先侵犯重橙公司軟件復制權(quán)及信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的行為，重橙公司在后實施不兼容行為具有一定的客觀原因。
“從被訴行為是否導致客觀損害等角度來看，在該案爭議期間，HTML5技術(shù)已經(jīng)大量普及，眾多網(wǎng)站及相關(guān)軟件均默認采用HTML5技術(shù)，Adobe Flash Player軟件在瀏覽網(wǎng)頁內(nèi)容場景下的功能已可完全被該技術(shù)替代，消費者無需付出多少額外的移轉(zhuǎn)成本就能實現(xiàn)其所需的產(chǎn)品或服務的替換，不會出現(xiàn)消費者喪失選擇機會的情況，重橙公司的被訴不兼容行為實際上已不會影響大多消費者使用瀏覽器的體驗，也不能據(jù)此認定該行為給2345系列軟件造成了嚴重損害。”易嘉介紹。
易嘉表示，從互聯(lián)網(wǎng)市場的發(fā)展來看，雖然互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境具有信息共享、互聯(lián)互通的特點，但并不意味著要求經(jīng)營者必須為其他經(jīng)營者的業(yè)務開展創(chuàng)造便利條件。二三四五公司作為兩款軟件默認配合關(guān)系的破壞者，應預知并且承受相應的后果。據(jù)此，重橙公司雖然實施了被訴不兼容行為，但不構(gòu)成反不正當競爭法第十二條第二款第三項所規(guī)制的惡意不兼容行為。