一般情況下，被認定侵權(quán)后“再次實施相同或者類似侵權(quán)行為”可以推定存在“故意”，但也需考慮不宜認定“故意”的特殊情況——
《著作權(quán)法》第五十四條規(guī)定，對故意且情節(jié)嚴重的侵權(quán)行為可以適用懲罰性賠償。最高人民法院《關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ㄒ韵潞喎Q司法解釋）第四條規(guī)定，“因侵權(quán)被行政處罰或者法院裁判承擔(dān)責(zé)任后，再次實施相同或者類似侵權(quán)行為”的，人民法院可以認定為情節(jié)嚴重。那么，如何理解應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償?shù)?ldquo;相同或者類似侵權(quán)行為”？多次實施“相同或者類似侵權(quán)行為”，一定適用懲罰性賠償嗎？
“相同或者類似”不限于侵權(quán)行為要素完全一致
行為人未經(jīng)許可使用他人作品，被行政機關(guān)或者法院認定侵權(quán)后，再次針對同一作品重復(fù)實施完全相同的侵權(quán)行為。例如，某工廠因擅自刻錄A軟件光盤被行政機關(guān)查沒、罰款后，再次大量刻錄A軟件光盤。前述情況無疑是“再次實施相同或者類似侵權(quán)行為”。然而：
如果該工廠因刻錄A軟件被處罰后，轉(zhuǎn)而刻錄B軟件。侵權(quán)行為指向的作品抑或是版本不同，屬于“再次實施相同或者類似侵權(quán)行為”嗎？
如果該工廠因刻錄A軟件被處罰后，轉(zhuǎn)而將A軟件上傳至網(wǎng)盤向公眾分享。在先被處罰行為侵犯A軟件作品的復(fù)制權(quán)，后續(xù)侵權(quán)行為侵犯A軟件作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。前后行為侵犯同一作品的不同著作權(quán)權(quán)項，屬于“再次實施相同或者類似侵權(quán)行為”嗎？
如果A軟件作品的復(fù)制權(quán)歸一家公司所有，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)歸另一家公司所有，抑或后續(xù)侵權(quán)行為發(fā)生時該軟件的著作權(quán)人發(fā)生了變化。前后侵權(quán)行為涉及的著作權(quán)人不同，屬于“再次實施相同或者類似侵權(quán)行為”嗎？
如果該工廠因刻錄A軟件被處罰后投資設(shè)立新工廠，由新工廠繼續(xù)刻錄A軟件光盤。前后實施侵權(quán)行為的行為人雖有關(guān)聯(lián)，但確系不同法人實體，屬于“再次實施相同或者類似侵權(quán)行為”嗎？
《著作權(quán)法》設(shè)置懲罰性賠償?shù)哪康脑谟谕ㄟ^加倍處罰，有效遏制故意且情節(jié)嚴重的侵權(quán)行為。如果將“相同或者類似侵權(quán)行為”局限于行為人、權(quán)利人、作品、權(quán)項等要素完全相同的情況，侵權(quán)人即使多次故意實施侵權(quán)行為，只要頻繁變化侵權(quán)行為要素，就可能逃避懲罰性賠償。筆者認為，只要前后侵權(quán)行為在部分要素上具有關(guān)聯(lián)性，針對在先侵權(quán)行為的行政處罰或者法院裁判足以讓行為人知曉后續(xù)行為構(gòu)成侵權(quán)，就可以考慮認定為“再次實施相同或者類似侵權(quán)行為”。
“故意”實施“相同或者類似侵權(quán)行為”應(yīng)適用懲罰性賠償
司法解釋將“因侵權(quán)被行政處罰或者法院裁判承擔(dān)責(zé)任后，再次實施相同或者類似侵權(quán)行為”作為認定情節(jié)嚴重的情節(jié)，沒有將其作為認定“故意”的考量因素。但是，同樣的錯誤重復(fù)犯，難免會讓人覺得侵權(quán)人存在“故意”。北京市高級人民法院《關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償審理指南》第2.5條規(guī)定“行政處罰或者行政裁決認定侵權(quán)后，同一侵權(quán)人再次或者繼續(xù)實施同樣的侵權(quán)行為”的，一般可以認定為故意侵害知識產(chǎn)權(quán)且情節(jié)嚴重。
筆者理解，在一般情況下，被認定侵權(quán)后“再次實施相同或者類似侵權(quán)行為”可以推定存在“故意”，但也需考慮不宜認定“故意”的特殊情況。例如，廣播電臺、電視臺每日播出大量節(jié)目，尤其是晚會、綜藝等節(jié)目需要獲取版權(quán)許可的音樂等各類作品數(shù)量龐大、來源多樣，負責(zé)版權(quán)合規(guī)、糾紛處理的人員分屬不同團隊、部門，難免對在先侵權(quán)認定等情況存在信息差。尤其是在廣播電臺、電視臺已經(jīng)向相關(guān)集體管理組織獲取一攬子許可的情況下，很可能因使用某一音樂作品被認定侵權(quán)后，時隔一段時間在另一檔節(jié)目中再次使用該音樂作品又被認定為侵權(quán)。前述情況雖然確屬“再次實施相同或者類似侵權(quán)行為”，但如果沒有證據(jù)表明相關(guān)工作人員明知故犯，不宜認定存在侵權(quán)“故意”并苛以懲罰性賠償。除非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺對于權(quán)利人的投訴置之不理，或者存在教唆、放任用戶侵權(quán)的行為，也不宜將此類高頻發(fā)生的同類幫助侵權(quán)行為認定為“故意”，進而對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺適用懲罰性賠償。
綜上，對于足以基于在先行政處罰、司法判決判斷后續(xù)行為構(gòu)成侵權(quán)的行為人，應(yīng)當(dāng)靈活理解“再次實施相同或者類似侵權(quán)行為”，并且重點考察其對于侵權(quán)行為發(fā)生是否存在“故意”，準確、恰當(dāng)?shù)剡m用懲罰性賠償，實現(xiàn)打擊故意侵權(quán)、遏制重復(fù)侵權(quán)的良好預(yù)期。
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